a) Birinci Aşama, ortaklığın çözülmesi, birlikte hak sahibi olanlar arasındaki ortaklık ilişkisinin (payının) son bulması aşamasıdır (TMK. 642).

b) ikinci aşama ise, sona eren bağlılık sonucunda ortada kalan ortak mal varlığının bölüşülmesi yahut paylaşılması (bireysel hak sahipliği durumuna geçilecek şekilde taksim edilmesi) aşamasıdır. Buna geniş anlamda tasfiye aşaması denebilir (MK. 648).

iki aşamalı bu ayrım Aile Malları Ortaklığı (MK. 380 vd.), Adi Şirket (BK. 330 vd.) gibi ilişkilerin sona ermesinde de kabul edilmiş bulunmaktadır.

Aynı çözüm şekli miras paylaşılmasında da benimsenmiştir. TMK. 640-645. maddeler içinde yer alan 642. maddedeki düzenlemede kimlerin paylaşmayı isteyebileceği belirtilmiştir. Diğer paydaşlar buna karşı çıkarsa bu kez hakim bu "çözülmeyi", pay sahiplerini birbirine bağlıyan "hukuki bağı" ortadan kaldıracak kararı verecektir. Bu birinci evre veya aşamadır. Elbette mirasçıdan alacaklı olan kişi de tüm mirasçıları hasım göstermek suretiyle IIK.94, 121 ve YlBK. Hukuk bölümünün 14.4.1943 tarih ve 48/15 sayılı kararı uyarınca icra Tetkik Mercii Hakimliğinden alacağı yetki çerçevesinde TM K. 642. madde uyarınca paylaşmayı isteme hakkına sahiptir. Miras ortaklığında ilgili pay sahiplerini birbirine bağlayan hukuki bağ böylece çözülünce, ortaklığın konusu olan ortak malvarlığının eylemsel olarak bölüşülmesi evresine geçilecektir. Bu bireysel hak sahipliğine geçme evresidir. Buna yasadaki adıyla "paylaşma aşaması" denir.

Yasadaki düzenleme de bu açıklamalara uygundur. "Birinci ayrım'da (TMK. 640-645)'de "Paylaşmayı isteme Hakkı" (TMK. 642) düzenlenmişken, bunun ardından "Paylaşmanın Nasıl Yapılacağı" başlığı ile (TMK. 646 vd.) ikinci ayrım, ikinci aşamaya (Tasfiye ye) ilişkin hükümler getirilmiştir. (TMK.648).

Yasadaki yeri itibariyle kayyım atanması ile ilgili hüküm "Paylaşmayı isteme Hakkı"nın bulunduğu birinci aşamadaki hükümler arasında değil, paylaşmanın nasıl yapılacağına ilişkin ikinci aşama hükümleri arasında yer almıştır. Bu düzenlemeden çıkan sonuca göre, alacaklının talebi ile TMK.642. maddesi uyarınca elbirliği mülkiyetin sona ermesini sağlayan alacaklı, paylaşma aşamasında yine borçlu paydaşı temsil etmek üzere bir kayyım atanmasını hakimden isteyecektir.

Atanan kayyım'ın bir kez daha geriye dönerek paylaşma isteminde bulunmasına gerek yoktur. Çünkü TMK.642 ve IIK.94, 121 ve 14.4.1943 gün ve 48/15 sayılı YlBK. Uyarınca zaten alacaklı aldığı yetki ile TMK. 642. madde uyarınca Elbirliği Mülkiyetini Sulh Hakiminin kararı ile sona erdirmiştir. Atanan kayyım tereke paylaşılırken, sadece temsil ettiği borçlu paydaşın haklarını koruyacaktır.

İsviçre'de ikinci aşama dediğimiz bizde "paylaşmanın nasıl yapılacağı" başlığı ile düzenlenen bölümde yer alan ZGB Art, 609'da.(TMK.648'e tekabül eden madde), alacaklının isteği üzerine, "yetkili makamın" paylaşmaya katılması düzenlenmiştir, İsviçre MK. da sözü geçen yetkili makamın hakim veya yargı yeri olması şart değildir. Kanton yasalarına göre, "idari makam" da olabilir. Görüldüğü gibi paylaştırmada İsviçre de borçlu paydaşı temsil edecek organ kayyım ve yargı organı olmayıp idari makam olabilecektir.

Görüldüğü gibi TMK. 648. maddesi "mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere kayyımın atanacağı" öngörülmüştür. Atanacak kayyım paylaşmada borçlu mirasçıyı temsil edecektir. Madde de atanan kayyımın "paylaşmayı isteme hakkından" değil tam aksine bireysel hak sahipliğine geçme evresinde "paylaşmaya katılmasından" söz edilmiştir.

743 sayılı Medeni Kanunun 588. maddesinde "Hakimin mirasçı yerine paylaştırmaya katılmasından" söz edilmişken TMK. 648. maddesinde hakimin yerine paylaştırmaya kayyımın katılacağı benimsenmiştir. 743 sayılı Medeni Kanunun yürürlüğü tarihinde hiç kimse paylaştırmayı yapan hakimin, aynı zamanda MK.583 (şimdi TMK.648) madde uyarınca ortaklığın çözülmesini giderilmesini talep edeceğini ileri sürmemiştir.

Bu açıklamalar karşısında TMK.un 648'deki yeni düzenlemenin İİK. m. 94 ve 121. maddedeki çözümü örtülü şekilde yürürlükten kaldırdığı ve 14.4.1943 gün ve 48/15 sayılı YlBK. Hukuk Bölümü kararını geçersiz kıldığı anlamında yorumlanamaz. Bu ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2.4.2003 gün E:2003/6-253 K:2003/270 sayılı içtihadında aynen benimsenmiştir.

Bu açıklamaların ışığında şu sonuca varılmalıdır. Alacaklı icra takibi sonucunda borçlunun taksim edilmemiş bir miras veyahut iştirak halinde tasarruf edilen bir mal hissesini haciz ettirirse, alacaklı icra Tetkik Mercii Hakimliğinden IIK.121. maddesi uyarınca alacağa yetki belgesi ile gerekirse dava açarak veraset belgesi alacak, ortaklığın çözülmesi giderilmesi başka bir ifade ile iştirak halindeki mülkiyetin sona erdirilmesini TMK.642. maddesi uyarınca talep edecek, Sulh Hukuk Mahkemesince ortaklığın çözülmesinden sonra paylaştırma aşamasında yine alacaklı TMK.648. madde uyarınca mirasçının paylaşımla ilgili haklarını korumak, mirasçının payını almak, gelirlerini toplamak ve bunları yasaya göre teslim edilmesi gereken yere örneğin icra dairesine, alacaklıya vermek üzere bir kayyım tayin ettirecektir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; elbirliği mülkiyetin sona erdirildiği de gözönünde bulundurularak alacaklının istemi ile, borçlu olan mirasçının yerine geçmek ve onun yerine paylaştırmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının sağlanması ve hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmadığından, direnme kararının yukarıda yazılı nedenlerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç : Davalı Celal'in temyiz itirazlarının kabulünle direnme kararının yukarıda yazılı değişik gerekçe ile HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 10.12.2003 gününde yapılan 2. görüşmede bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.


Kaynak=YKD Nisan 2004 Sayfa: 502