Sn. Hukuk Doktoru,

Nazik düşünceleriniz için teşekkür ederim. Sorularınıza, aşağıdaki şekilde cevap vermek isterim.

Cevaplarımda önce sorunuzdan alıntı yapıp, sonra kendi düşüncelerimi ifade etmeye çalışacağım.

Alıntı: 1. Özellikle "taraflarca hazırlama ilkesi"nin uygulandığı medeni yargılamada ileri sürülebilecek deliller, HUMK'da yazılı olanlarla mı sınırlıdır? Avukatların dava dilekçelerine ekledikleri ve bir takım basılı eserlerden alınma fotokopiler, HUMK'da yer almakta mıdır?

Alıntı: 2. Yeni MK.m.1/III: "Hakim karar verirken, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır". Şimdi, belli ve somut bir uyuşmazlığa yönelik bilimsel bir incelemenin (bir hukuki mütalaanın), MK.m./III anlamında hakimin yararlanması gereken bir "bilimsel görüş" (Eski MK.da "ilmi içtihatlar" deniyordu.) olması için eksiği nedir? Baro Dergisinde Stajyer bir avukat tarafından yayınlanmış bir inceleme fotokopi edilerek avukat tarafından dosyaya delil olarak sunulabiliyorken, somut olay üzerinde derinleştirilen bir inceleme neden olmasın? Sonra, "bilimsel görüşleri" genel ve basılı eserlerle nasıl sınırlayabilirsiniz? Somut olaylarla ilgili "örnek olay incelemeleri" de bilimsel çalışmalar arasında değil midir?

Alıntı: 4. "Hukuki Mütalaa" yazılı belgenin altında öğretim üyesinin imzası bulunduğu için mi AY.m.138/II anlamında telkin ve tavsiye sayılıyor? Yani, aynı belgenin altındaki öğretim üyesi imzasını kaldırıp, davanın tarafı veya avukatının imzası atılmış olsa, "telkin ve tavsiye baskısı" kalkmış olur mu?

Öncelikle belirtmek isterim, HUMK' ta sayılı olan deliller, diğer kanunlarda '' delil vasfı ile özel olarak hasredilmeyen'' durumlarda Genel deliller olarak nazara alınması gereken delillerdir.

Örnek olarak HUMK.303' ün atfı ile TK.82-86 Ticari defterlerin delil niteliği, özellikle TK.82'de belirtilen Ticari defterlerin Kat'i Delil olması ve usulü hakkındaki madde hükmünü verebiliriz. Bu anlamda, HUMK' ta sayılan delillerle sınırlı olmadığımız ortadadır.

1 numaralı sorunuzun ikinci bölümü, sanıyorum özellikle incelenmesi gereken bir konudur. Şöyle ki:

MK. 1/3. maddenin

Alıntı: Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. (TMK Md: 4, 367, 650 ,653 ,661, 675 ,684 ,685, 686, 737 ,751 ,815. )

şeklindeki hükmü ile HUMK.275. maddenin

Alıntı: Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenmez''

açıklığındaki hükmünün, ''Hakim, hukuku re' sen uygular..'' diyen HUMK.76. madde hükmü ile birklikte değerlendirilmesi suretiyle bir çözüm bulmak mümkün olabilecektir.

Bilimsel öğretiden yararlanmayı ''görev'' olarak hakim'e yükleyen MK.1/3' ün kapsamını, dava ile somutlaşmış bir olaya yönelmiş ve davada taraf olanlardan birisi tarafından ''Hizmet karşılığı ücreti'' ödenmek suretiyle düzenlettirildiği açık olan Mütalaa' yı da içine alır şekilde genişletmek, davada eşitlik ve tarafsızlığı bozabilecek durumların oluşmasına neden olabilecektir.

Diğer tarafın, ''kendi davasındaki somut olaya indirgenmiş'' özel hukuki mütalaa tanzim ettirecek ekonomik gücünün olamaması ihtimali karşısında, yargıya olan güvende sarsılmalar ortaya çıkabilecektir.

Taraf, davada kendi iddia veya savunmasını güçlendirecek '' genel kabul gören doktrinel görüşleri'' dilekçesi ekinde dosyaya sunma hakkına sahiptir. MK.1/3 ruhunun bu yönde algılanması gerektiğini düşünüyorum.

Aksi düşüncenin kabul görmesi halinde, taraflardan birisinin Tek taraflı olarak ''Hakem' e'' gitmesini de zımnen kabul etmek gerekecektir.Gerçekten, ücreti ödenmek suretiyle '' dava konusu olmuş'' somut olayı hakkında, (MK.1/3 emri uyarınca) hakiminde kararında dikkate almasını zorunlu kılacak ''Özel hukuki mütalaa'' almakla, tek taraflı hakeme gidip karar istihsal etmek arasında pratik bir fark kalmayacaktır.

MK.1/3 hükmünün, hakimin Öğretiden yararlanmasını Hakim' e görev olarak verdiğini düşünürsek, ''Özel olarak hizmet ücreti ödenmek suretiyle'' hazırlanmış mütalaa' ya Öğreti niteliği vermekle, hakim' i, öğreti sayacağımız özel mütalaa doğrultusunda karara da zorlamış olacağız..

Hakim' in re' sen yada iki tarafın ittifakı ile tayin ettiği Bilirkişiden alacağı rapor ile Özel hukuki mütalaa arasındaki en önemli fark, birincisinin hakim' in re'sen veya her iki tarafın ittifakına dayalı kararı ile tayin edilmesi, ikincisinin ise, diğer tarafın rızası dışında tek taraflı olarak kendi irade ve parası ile seçilmesinde, yatmaktadır.

Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, Öğreti ile Öğretim görevlisinden sadır görüşün sınırını doğru tespit olmalıdır. Öğretim görevlisinden sadır olan her mütalaa' nın, MK.1/3 anlamında ''Öğreti'' kabul edilmemesi gerekir.

Benim düşünceme göre; Özel mütalaa almak için hakimden izin istenmeli ve mümkünse Özel mütalaa alınacak kişinin hakim tarafından tayin edilmesi istenmelidir. Bu durumda, özel mütalaa, bilirkişi raporuna yaklaşmış olacak ve HUMK. 275' e uygun olacaktır. ayrıca belirtmek isterim, HUMk.275' in belirttiği yasak, sizin de ifade ettiğiniz gibi, ''Hakimin kendi hukuk bilgisi içinde kalan hukuki konularla'' sınırlı olarak yorumlanmalıdır. Bu şekilde madde yorumlandığında, HUMK.275' in, HUMK.76' ya tezat teşkil etmediği aksine onu desteklediği görülecektir.

Hemen aşağıya aktarılan örneğinizde de, Fransız Temyiz Mahkemesi, Hakim' in hukukçu bilirkişilere gitmesini belirtmekte, bu yetkiyi taraflara değil, hakim' e vermektedir.

Alıntı: Örneğin Fransız Hukukunda, artık hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvurması yasaklamaktan vazgeçilmiş; en azından temyiz aşamasında, Temyiz Mahkemesinin, yeni ve ilginç olay ve konularda “amicum curiae” adı verilen hukukçu bilirkişilere başvurmasına imkan tanınmıştır”.

Yukarıda arz etmeye çalıştığım cevaplarım, (1),(2) ve (4) nolu, kısmen de (6) nolu sorularınıza yöneliktir.

Alıntı: 3. Öğretim üyesi ne "taraf" ne "taraf temsilcisi"dir. Hukuki mütalaa da onun tarafından dosyaya sunulmamaktadır.

Hemen yukarıda yer alan tespitiniz, daha önceki yazımda da belirttiğim gibi ''Özel Hukuki Mütalaa' nın'' mahkemeye hakimin izni olmadan sunulmasına engel teşkil etmekte, esasen sorun burada yatmaktadır. Özel Mütalaa' nın altına taraf yada vekili tarafından imza konulması, MK.1/3' ün hakime yüklediği ''Öğretiyi dikkate alma ödevini'' ortadan kaldıracak, ''Özel mütalaa' yı'' taraf iddia yada savunması haline getirecektir. Bırakalım HUMK. hükümlerini, kanunların hiç birinde ''delil niteliliği '' bulunmayan Özel mütalaa' ya, delil niteliği vermemiz mümkün olamayacaktır. MK.1/3' de yer alan ve '' ...Hakim, öğretiden de yararlanır'' şeklinde olan hüküm, Öğretinin delil sayılmasını değil, sadece kaynak olarak değerlendirilmesini esas almaktadır.

(5) nolu sorunuza cevap veremeyeceğim, çünkü ''Yaşayan Ticaret Hukuku'' tabiri, sn.hocamızın kendisinin kitabına verdiği isim olup, kendi hukuki mütalaa' ları da bu kitabın içindedir.

Benim düşüncelerim bu şekildedir. Sizin ekleme, düzeltme ve değiştirme istemlerinize açık bulunmaktayım. Bu anlamda uyarılarınızdan mutlu olurum.

Selam ve saygılarımla..