HUKUKİ KONULARDA DA BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNE BAŞVURULABİLMELİDİR...
HUMK.m.275, c.II uyarınca, “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez”.
Hakim, hukuki konularda niçin bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyar? Bunun pek çok sebebi düşünülebilir? Ancak ilk akla gelen sebep, bilgi yetersizliği ve formasyon eksikliğidir. İkinci olarak, zaman yokluğu ve iş yoğunluğu sayılabilir. Yargıtay'ın alt dereceli mahkemelere güvensizliği, hatta hakimlerin kendilerine olan güvensizliği de, bilirkişi kurumunun görev alanını genişletmekte ve etkinliğini artırmaktadır.
Hakimlik mesleği, somut hukuki uyuşmazlıkların soyut hukuk kuralları ile çözümlenmesi faaliyetidir. Hukuk kurallarını bilmek hakimin görevi olduğu gibi, bu kuralları davanın çözümünde uygulamak da hakimin yetkisindedir. Roma hukukundan beri kabul edildiğine göre, “hakim hukuku kendiliğinden uygular”: Jura Novit Curia.
“Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi”, ilk derece mahkemelerinde görevli her bir hakimin meslek öncesi aldığı eğitim, gördüğü staj ve meslek sırasında edindiği bilgi ve deneyimden ibarettir. Fakülte mezunu herkesin bilebileceği genel kültür bilgileri ve Hukuk Fakültesi mezunu olup, hakimlik stajını başararak mesleğe atanmış her hakimin bilmesi gereken genel hukuk bilgisi ile çözümlenebilecek konularda, elbette bilirkişiye başvurulamayacaktır.
Bununla birlikte burada önemli olan, uyuşmazlığı çözmekle görevli hakimin bu konudaki nitelemesi ve bilgi algılamasıdır. Hangi problemi genel hukuk bilgisi ile çözebileceğine, hangi konuda genel kültürünün elverişli olduğuna elbette -kendi algılaması ölçüsünde- kendisi karar verecektir.
Şimdi hal böyleyken, 275. maddenin ikinci cümlesindeki bu kuralı “hukuki sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz” biçiminde genelleştirmek ne ölçüde makul ve isabetli bir yorumdur? Bir davada “hukuki sorun”-“hukuki olmayan sorun” ayırımını nasıl ve ne kadar kolay yapabilirsiniz? Hukuku ilgilendiren ve hukuk bilgisini gerektiren her sorunu "hukuki sorun" olarak nitelendirir ve hakimin bütün bu “hukuki sorunları” bilebilecek ve çözebilecek durumda olduğunu farz ve kabul edersek, bilirkişilik kurumuna ne ihtiyaç kalır?
Hukuk Fakültelerinde ders programları gün geçtikçe geliştirilir ve yenilenirken; modern hayatın değişim hızına paralel olarak hukuk branşları çeşitlenir ve derinleşirken; her geçen gün hızla artış gösteren yeni uzmanlık alanlarında, binlerce araştırma ve uzmanlık tezi üretilirken; davayı çözmekle görevli hakimin, bütün bu “hukuki sorunlara” ve konulara (hakimlik mesleğinin gereği olarak) vakıf olmasını beklemek ne kadar gerçekçi olacaktır?
Ticaret mahkemesi hakimliğinden iş mahkemesine, icra tetkik mercii hakimliğinden ağır ceza mahkemesi üyeliğine, cumhuriyet savcılığından sulh hukuk hakimliğine atamaların yapılabildiği ve hakimlerin uzmanlaşmasına izin verilmediği bir sistemde, her türlü hukuki uyuşmazlığı, her yönüyle çözebilecek bir “hakim profili” aramak boş bir çabadan ibarettir.
Kaldı ki, ticari davalarda uzmanlaşma fırsatı bulabilmiş bir hakimin dahi, baş döndürücü bir hızla gelişme kaydeden ticaret hukuku konularının tamamını “genel hukuk bilgisi” ile çözebilme imkanı var mıdır?
Yargılama hizmetinin iyi işlemediği yaygın bir kanaat haline gelen ülkemizde, hakimlerin dosya yükü altında ezilmekte olduğu bir gerçektir. Duruşma yapmak ve dosya incelemekten hakimlerimizin araştırmaya ve kendilerini geliştirmeye maalesef pek vakitleri kalmamaktadır. Adli personel ve teknik donanım yetersizliği, gelir darlığı gibi güçlükler de eklendiğinde, hakimlerimizin verimli çalışamadıkları ortadadır. Bu durumdaki bir hakimin, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi” düzeyinin yüksek olmasını beklemek, akılcı ve gerçekçi olamaz.
Yakın tarihli bir araştırmada (TÜSİAD, Yargı Düzeninde Kalite) şöyle denilmektedir: “Hakim, her şeye rağmen hukuki konularda bilirkişiye gidiyorsa, bunu ihtiyaç duyduğu için yapmaktadır. Örneğin Fransız Hukukunda, artık hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvurması yasaklamaktan vazgeçilmiş; en azından temyiz aşamasında, Temyiz Mahkemesinin, yeni ve ilginç olay ve konularda “amicum curiae” adı verilen hukukçu bilirkişilere başvurmasına imkan tanınmıştır”.
1981 yılında kabul edilen HUMK.m.275,c.II değişikliğinin, genel kabulün aksine, uygulanabilir nitelikte gerçekçi bir düzenleme olmadığı kanaatindeyim. Bununla birlikte, bu fıkraya rağmen, “genel ve hukuki bilgi” ile çözülemeyen ve uzmanlık gerektiren hukuki konuların çözümü için de, hakimin, uygulamacı hukukçulara (avukatlara) değil, en azından hukuk doktorası yapmış öğretim üyeleri gibi gerçekten belli bir alanda uzman olduğu tescilli sayılabilecek kişilere başvurarak görüş isteyebilmesi (pozitif hukukumuz bakımından) yine de mümkün görülmelidir diye düşünüyorum.
Daha genel olarak belirtmem gerekirse, hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişiye başvurmasının, onun serbest takdirine bırakılmasından yanayım. Bilirkişi görüşüne başvuru zorunluluğu hisseden hakim, o konuyu genel ve hukuki bilgisi ile çözemeyeceğini düşünüyor demektir[67]. Şimdi hakimin bu düşüncesini görmezden gelerek, bilirkişiye başvurmasını engellemek ve o konuyu kendi bilgisi (doğrusu bilgi yetersizliği) ile çözmeye zorlamak, daha sağlıklı bir yargılama sonucunu mu doğuracaktır?
Uygulamada, hukuki nitelikteki pek çok konuyu, bilirkişi sıfatıyla hukuk fakülteleri öğretim üyelerinin, emekli hakimlerin ve avukatların seçildiği bilirkişilere başvurarak çözme şeklindeki yaygın uygulamayı, mevcut kurallar karşısında doğru bulmayan (ARSLAN, ATALAY, AŞÇIOĞLU gibi) bazı yazarlar ise, hukuki konuların uzmanı kabul edilerek yargı yetkisini kullanmakla görevlendirilmiş hakimin, karara bağlamak zorunda olduğu davada hukuki bilgisinin yeterli olmadığını görünce, Medeni Kanunun 1. maddesi hükmü uyarınca bilimsel ve yargısal görüşlerden yararlanma adına, hukuki mütalaa veya bilimsel görüş isteme yoluna gitmesini önermektedirler.
Aslında MK.m.1’de yer alan ve hakim için bir yardımcı kaynak niteliğinde bulunan “bilimsel görüşler” ile “bilirkişi görüşü” arasında, hakimin karar vermesindeki etkisi ve bağlayıcılığı yönüyle nasıl bir fark bulunduğunu anlamış değilim. İlk olarak, bu görüş sahipleri de, hakimin hukuki konularda bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyabileceğini –zımnen- kabul etmektedirler. İkinci olarak, MK.m.1’deki bilimsel görüşler de, bilirkişi görüşü gibi hakim açısından bağlayıcı değildir. Sonunda kararı hakim verecektir. Aslına bakılırsa, ne ölçüde karmaşık olursa olsun her hukuki problem davanın hakimi tarafından araştırılarak çözümlenebilir. Fakat hakimlerimizin bu araştırma işini yapabilecek zamana ve donanıma sahip olduğunu söyleyebilir miyiz? O halde, onun adına bu araştırma görevini bilirkişiye havale etmenin ne sakıncası olabilir? Ayrıca, bu araştırmacı uzman hukukçunun bilimsel görüşünü “hukuki mütalaa” veya “bilirkişi raporu” olarak mahkemeye sunmuş olması arasında ne fark vardır?
Bir başka açıdan bakıldığında, bilirkişi görüşü hakimi bağlamayacağına (HUMK.m.286) ve hakim diğer delilleri olduğu gibi, takdiri bir delil olan bilirkişi delilini (görüşünü) de serbestçe değerlendireceğine (HUMK.m.240), hatta hukuki bir konuda verilmiş bir görüşü daha kolaylıkla denetleyebileceğine göre; hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişi görüşüne başvurmasını, “yargılama yetkisinin devri” şeklinde yorumlamak, kanaatimce yersiz bir evham ve endişeden ibarettir.
Hukuki konularda da bilirkişiye başvurulabileceğini kabul etmekle birlikte, görüşüne başvurulacak hukukçunun hangi alanda ne gibi bir uzmanlık bilgisine ve belgesine sahip bulunduğunun daha bir titizlikle araştırılması gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda en güvenilir ölçünün de, yüksek lisans, doktora gibi bilimsel unvanlar ile doçentlik, profesörlük gibi akademik unvanlar olduğu kanısındayım.
Yabancı hukuku uygulamak zorunda olan hakim, yabancı hukukun ispatı için bilirkişiye başvurabileceği gibi, örf ve adet hukukunun tespiti için de bilirkişiye başvurabilecektir. Ayrıca mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda da hukukçu bilirkişilere başvurulabileceği kabul edilmektedir [Bkz. 15. HD., 14.03.1997, 466/1360 (YKD., C.23, S.12, s.1878-1881) ; 9. HD., 21.10.1999, 12733/16168 (YKD., C.26, S.5, s.707 vd.)]. Sonuç olarak Karayalçın'ın hükmünü tekrarlamak isterim: “Kanuna hangi hükmü koyarsanız koyun, hakimin hukukçu uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyacı vardır”.