Bu soruyu doğrudan karşılayan bir Yargıtay içtihadı olduğunu düşünerek aşağıda paylaşıyorum. Umarım faydası olur.

T.C.
YARGITAY
4. Ceza Dairesi

E:1991/2956
K:1991/4226
T:21.06.1991

TÜRK CEZA KANUNUNDA SİLAH

Türk Ceza Kanununda ve bir kesim özel yasalarda, kimi suçlarda silah kullanılması ötedenberi nesnel (objektif) ağırlaştırıcı neden olarak benimsenmiştir. TCK.nun 289. maddesinin, 3506 sayılı Yasanın 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılması bu durumu etkilememiştir. Yargılama konusu olayda sanığın gerçek değil, oyuncak tabanca kullandığı benimsenmiştir. Böyle bir araç, tehdit suçunu işlemeye elverişli ise de; nesnel olarak artırıcı neden olan silah tanımına giremez. Bu nedenlerle, sanığın kabul edilen eylemine TCK. nun 308. maddesinin 2. fıkrası yerine 3. fıkrasının uygulanması yasaya aykırıdır.

765 s. TCK. m. 189, 308/2

Zorlama suçumdan sanık Camil hakkında, Türk Ceza Yasasının 308/3-4, 72; 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınça 113.333 lira ağır para cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin (Gerze Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 1989/100 esas, 1990/113 karar sayılı ve 7.11.1990 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi katılan Hüseyin vekili tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yarğıtay C. Başsavcılığı'nın 7.5.1991 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 13.5.1991 tarihinde Daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak:
1- Türk Ceza Yasasının 189. maddesi kaynak İtalyan Ceza Yasasının 155. (1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasının 339. mad.) maddesinden alınmış ve 5435 sayılı Yasanın 1. maddesiyle genişletilmişti. Buna göre; "silah terimi tanımlanıyor ve "silahlar" üç bölüme ayrılıyordu:
a) Gerçek silahlar: Doğaları gereği saldırı ya da savunmada kullanmaya özgülenmiş araçlar (ateşli silahlar gibi).
b) Dolaylı silahlar: Spor, tarım, bina yapımı, sanayi vb. yerlerde kullanmaya özgü ve fakat arızi olarak savunma ya da saldırıda kullanıldığında, kesici, delici, bereleyici olan araçlar (keser, balta çekiç, biz vs.).
c) Silah benzeri araçlar: Patlayıcı maddeler; aşındırıcı, yakıcı, yaralayıcı eczalar; zehirler; boğucu, korleştirici gazlar.
Bu tanıma giren bir araç, kimi suçlarda kullanıldığında, suçun agırlaştırılmış biçimi ortaya çıkıyor ve o suçun cezası artırılıyordu.
Ancak, T.C. Yasasının 189. maddesi, 5435 sayılı Yasanın 1. maddesiyle, T.C. Yasasının bircok ve bu arada 549. maddesiyle birlikte yeniden düzenlenmisti. Ne varkı bu duzenlemelerden sonra, T.C. Yasasının 189 ve 549. maddeleri, 5435 sayılı Yasayla düzenlenen öbür maddelerinin tersine, daha sonra çıkan başka yasayla yeniden düzenlenmemişlerdi. 5435 sayılı Yasa ise, 7.12.1988'de benimsenen ve 14.12.1988'de yayımlanan 3506 sayılı Yasanın 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyle T.C. Yasasının 189. ve 549. maddeleri de yürürlükten kalkmışlardır.
Ereksel (gai, teleolojik) yorum, yürürlükteki bir normun nesnel anlamını ereğe (uzak ve nesnel amaç) göre yorumlama türü olduğundan, bir yasanın gerekçesinden ve ereğinden yola çıkılarak, yürürlükten kaldırılmış bir hükmün yürürlükte kaldığı sonucuna elbette varılamaz.
Öte yandan, T.C. Yasasında ve bir kesim özel yasalarda, kimi suçlarda silah kullanılması bugün de ağırlaştırıcı neden olarak öngorülmüştür. Bu ağırlaştırıcı nedenin niteliği, nesneldir (objektiftir) ve bu yüzden de suçun failinin ya da mağdurunun ic dunyası ve kisiligıyle uzaktan ya da yakından bir bağlantısı bulunmamaktadır. Bu nesnel ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için, tıpkı silahı tanımlayan İsviçre Ceza Yasasının 123/1. maddesindeki gibi, yürürlükten kaldırılan T.C. Yasasının 189. maddesindeki geniş tanımdan daha dar ve sözlük anlamında bir silah sayılabilecek bir aracın suçta kullanılması zorunludur. Mahkemece, olayda sanığın gerçek değil, oyuncak tabanca kullandığı benimsenmiştir. Böyle bir aracın tehdit suçunu işlemeye elverişli olduğu ve fakat nesnel olarak artırıcı neden olan silah tanımına girmediği açıktır. Bu nedenlerle, sanığın kabul edilen eylemine T.C. Yasasının 308. maddesinin 2. fıkrası yerine 3. fıkrasının uygulanması,
2- Kabule göre sanığa fazla ceza verilmesi,
Yasaya aykırı ve katılan vekili Hüseyin'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle hükmün (BOZULMASINA), 21 .6.1991 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Kaynak:YKD - 1991/10 - Sayfa:1584