Alıntı: Yazan Adli Tip ...işçi, davalı işverence ...kıdem tazminatı hesabında aynı işyerinde 1984-1990 yılları arasında geçen çalışmalarının dikkate alınmadığını ileri sürerek, ... ...işveren ise, davacının 1984-1990 yılları arasında dava dışı A. Akrilik Kimya AŞ işyerinde çalıştığını, işyerinin davalı şirkete devredildiği 30.9.1990 tarihinde devreden tarafından iş sözleşmesinin feshedilerek kıdem tazminatının ödendiğini ve davacının ibraname verdiğini,1.10.1990 tarihinden sonra davalı şirkete bağlı olarak çalışılan sürenin yeni bir iş ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve 2006 yılında gerçekleşen fesihte kıdem tazminatının tam olarak ödendiğini ileri sürerek ... Mahkemece aynı nitelikteki bir davada, işçilerin önceki kıdemleri geçerli olmak üzere devralan işverene nakledildiklerinin belirlendiği gerekçesiyle,... fark kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, temyize konu dosyada davacının 1984 yılından itibaren kıdem haklarıyla davalı şirkete devredildiğine dair protokol ve benzeri bir belge bulunmamaktadır. Mahkeme kararında sözü edilen emsal dosyadaki işlem ise, sadece anılan dosyanın davacısıyla ilgili olup, temyize konu dosyanın davacısı ya da diğer işçiler yönünden tüm haklarıyla birlikte nakil yönünde bir değer taşımamaktadır **. ...İşçinin çalışmasının devam ettiği sırada kıdem tazminatı adı altında ödenen miktarın kural olarak avans niteliğinde olduğu Dairemizce kabul edilmektedir.Gerçekten, iş sözleşmesinin feshedilmediği bir anda kıdem tazminatı talep hakkı doğmayacağından, ödemenin ilerde hak kazanılabilecek olan kıdem tazminatına mahsuben yapıldığı düşünülmelidir. Bununla birlikte işçinin iş sözleşmesinin feshi üzerine ödenen kıdem tazminatının avans niteliğinde sayılması mümkün olmaz. Somut olayda işyeri devrinin gerçekleştiği bir dönemde devreden işveren dönemini tasfiye etmek için bu yola gitmiş ve fesih sonrasında kıdem tazminatını ödemiştir. Böyle olunca ilerde işçiye daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla bu uygulamanın yapıldığı sonucuna varılması doğru değildir... ...Davacının 30.9.1990 tarihinde iş sözleşmesinin feshinden bir gün sonra davalı işveren nezdindeki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde olup anılan dönem için hakları tam olarak ödenmiştir. Böyle olunca davacının 1990 yılından önceki hizmetlerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz...

4857 S.K. m.6/1: "İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer."
Kanun, işyeri devrinde; iş sözleşmelerinin sona ermediğini; iş sözleşmelerinin yeni işverenle devam ettiğini düzenliyor. Daha açık bir ifadeyle işveren, işyerini devretmesine mesnetle iş aktini feshedemeyeceği gibi; bu devir işçiye de haklı fesih imkanı vermez. Peki bunun aksi mümkün değil midir? Yani kanunun hükmü aksi kararlaştırılamayan bir düzenleme midir? Aksini kararlaştırmak mümkündür (diye düşünüyorum )

Karara konu somut olayda davacı işçi ile devreden işveren arasında karşılıklı mutabakatla "iş sözleşmesi feshedilmiştir". İşveren, davacının iş sözleşmesini feshetmiş, kıdem tazminatını ödemiş ve davacı işçi de davalıya ibraname vermiştir. İş ilişkisi son bulmuştur.

Somut olayda önemli olan davacı işçinin fesihten 1 gün sonra devralan yanında çalışmaya başlaması feshi geçersiz kılar mı? Aslında kılmaz Konu işçi olunca devreye TMK m.2 değerlendirmesi girebilir. Devreden işverenin feshi, hakkın kötüye kullanılması şeklinde midir? Bence değildir*** (Lakin bu değerlendirmem 9. Daireye karşı hislerimden mütevellit objektif olmayabilir )

** Bu paragraftaki değerlendirmenin (somut olayda) kanun karşısında hukuki olmadığını; ancak açıklamanın feshe rağmen nakle dair protokol varsa bu durumda feshin geçersizliğinin değerlendirilmesinin mümkün olabileceğine bağlanması halinde bir anlam ifade edebileceğini düşünüyorum.

***4857 S.K. m.120: "25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır."

1475 S.K. m.14: "...İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesi ile sınırlıdır..."

Saygılar...