Alıntı: Yazan Av.Can Lafcı Sayın meslektaşım Av. Özge Çavuş. Kambiyo senetleri sözleşme değildir demişsiniz ama, sözleşme deyince illa ayrı bir kağıda yazılmış maddeleri düşünmemek gerek. Kefil olan kişi, kefil olunan kişi ve alacaklı arasında bono düzenlenirken kefalet sözleşmesi de kurulmuş olur. Kanunun emredici hükmüne göre de bir kişi bonoya kefil olarak imza atacaksa eş rızası gerekli. Gerekmediği açık demişsiniz ama neye göre açık olduğunu anlayamadım. Eğer aval vermek için eş rızası gerekmez demek istediyseniz bu husus da henüz tartışmalı, doktrinde birbirine zıt fikirler var. Şahsi kanaatim aval vermek için eş rızasının gerekmeyeceği yönünde. Ancak müvekkil şirketlere mütalaa verirken kötü ihtimali düşünerek Yargıtay'ın aval için dahi eş rızası aranır yönünde içtihat geliştirebileceğini de belirtmek gerek. Soru kefalette eş rızası aranır mı yönünde sorulmuş. Kanun açık adi ya da müteselsil fark etmez kefalette eş rızası şart.

Can Bey,

Burada tartışılan şey kefalet değil, avaldir. Soru her ne kadar "kefalette eş rızası aranır mı?" şeklinde sorulmuş olsa da, sorulan şey avaldir zira kambiyo senedi üzerine teminat verilmesine aval denir, kefalet değil. İki kurum da bir borca teminat verilmesi anlamında birbirine benzer ancak teknik olarak farklı şeylerdir.

Alıntı: Kanunun emredici hükmüne göre de bir kişi bonoya kefil olarak imza atacaksa eş rızası gerekli.

Alıntı: Eğer aval vermek için eş rızası gerekmez demek istediyseniz

Bonodaki kefalet ve avali farklı şeyler olarak değerlendirmişsiniz ancak yukarıda dediğim gibi bonoya teminat verilmesine aval deniyor, günlük kullanımda aval için de kefalet kelimesi kullanılıyor ancak hukuki bir tartışma yapacak isek bu iki kavramı birbirinden ayırmamız gerekir. Yani sizin tabirinizle "bonoya kefil olarak imza atılmasına" hukuki olarak "aval" deniyor.

Nitekim Yargıtay'ın muhtelif kararlarında da bu açıktır:

Alıntı: Bu nedenle bononun ön yüzünde "kefil" yazılı kısmın karşısında imzası bulunan kişinin, gerçekte aval verme iradesiyle hareket ettiği, dolayısıyla aval veren olarak kabulü gerektiği, gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında benimsenmiştir ( Bkz. Hayri Domaniç, Kıymetli Evrak Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi IV, İstanbul 1990, sh. 235; Ertan Demirkapı, age, sh. 63; Yargıtay 12. HD 1999/11398 E. 1999/12463 K. 18.10.1999, YKD 2000/1, sh. 61; 19. HD 25.06.2001 T. 2001/1283 E. 2001/4938 K.; 11. HD 1987/1185 E. 1987/2184 K. ). O halde dava konusu olayda da takip konusu bononun ön yüzünde "kefil" yazılı kısmın karşısında isim ve imzası bulunan davalılardan H.Ömer'in, bonoda aval veren sıfatında bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Dolayısıyla burada tartışılması gereken şey kambiyo senedine "aval verilirken eş rızası gerekip gerekmediği" dir. Borçlar Kanunu'nun ilgili maddeleri açıkça "kefalet" olarak düzenlenmiş ve TTK anlamında "aval"ı içine alacak şekilde bir düzenleme öngörülmemiştir. TTK kambiyo senetlerine teminat verilmesini kefalet değil, "aval" olarak nitelemişken (TTK m.700), eğer ki BK'daki ilgili maddelerin avali de içine alacak şekilde uygulanması isteniyor idiyse bunun için aval kelimesinin de geçmesi gerekirdi zira aval ve kefalet birbirinden farklı kavramlardır ve kefalet kelimesi tek başına avali de kapsamaz. (Bu konu doktrinde ve Yargıtay kararlarında sabittir). Şunu da gözden kaçırmamak gerekir, aval TTK'da düzenlenmiştir, kefalet ise BK'da. Bu iki husus farklı kanunlara ve kurallara tabidir. Bu nedenle de BK'da hüküm altına alınan kefalet kurumu ve eş rızasının varlığı şartı TTK'da düzenlenen avali kapsamaz.

Ayrıca kambiyo senetlerinin belli şekil şartına tabi ve bu şekil şartlarının aynı zamanda "geçerlilik şartı" olduğu gerçeği ile eş rızasını nereye koyacaksınız? Senet üzerine bir de eş mi imza atacak? O imza aniden avale dönüşürse ne olacak? Sadece imza yeterli olacak mı? Başka bir şey de yazması gerekecek mi? O yazdığı metin senedin şekil şartlarına helal getirirse ne olacak? İmzayı başka bir kağıda mı atacak?

Ticaret hayatının hızlı ve güvene dayalı ilerlemesi esasken ve bu senetler de bu amaca hizmet eden araçlar iken, kanun koyucunun içinde bu kadar soru barındıran ve senetleri pratikte anlamsız kılacak bir uygulamayı getirmesi mantık dahilinde değildir.