Herkese iyi çalışmalar diliyorum,
işimize gelmezse de danıştayın vermiş olduğu karar doğrudur bence;
" bence" nin gerekçesini sorgulayacak olursak, VUK 3'üncü maddesinde " Vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak uygulanır. " hükükmü ile gelir vergisi kanununun kazanç ve iratların mükellefi, kazancınn tespit şekilleri ile birlikte kanunun serbest meslek kazancı ile ilgili 65 ve 68'inci maddelerini bir hukukçu olarak Vergi Hukukunun özünden yola çıkarak olayı yorumlayalım, serbest meslek faaliyeti karşılığı olarak alınan ücreti vekalet müvekkilden tahsil edilir Burada kanun maddelerini tek tek saymak yerine olayın sadece gerekçesini oluşturacak "özü" üzerinde görüşlerimi belirtmek istiyorum
kanun emriyle borçlu ya da davalı ayrıca haksız hareketinden dolayı vekalet ücretini ödemeye hükmedilmekte, dolayısıyla müvekkil ile kurulan velalet sözleşmesinden bağışık olarak bir alacak doğmuş olur bu alacağı hakkeden bir serbest meslek erbabı ve bu kazanc da da serbest meslek kazancıdır.
VUK nununda düzenlenen serbest meslek makbuzu, serbest meslek erbabına ödemeyi yapan kişi adına düzenlenir, bunlardan birisi iradi olarak vekalet aktiyle bağlı olduğu müvekkili, müşterisi ya da serbest meslek faaliyetinden yararlanan her hangi bir kişi ya da kurum,
tartışma konusu olan ikincisi ise, Avukatların dava veya icra takiplerinde haklı çıkmaları dolayısıyla ihtilafın karşı tarafından yasalar uyarınca tahsil ettikleri meblağlar vardır ki o da icra dairelerine ödenmiş ve kaynağı kanun emri olan, haksız ya da aleyhine sonunçalan davadan dolayı karşı taraf vekiline ödemekle yükümlü tutulan davalının ödeyeceği ücrettir.
Netice itibariyle bir gelir niteliğini taşımakla birlikte, müvekkil ile anlaşılan ücret haricinde bir ücret niteliğini taşımaktadır. vergi kanunlarımızdaki özün önceliği ilkesinden hareketle, bu geliri sağlayan kaynak her kim olursa olsun ödeme yapılan ( tahsil eden ) kişinin mamelekinde bir değer artışı sağlayacaktır. Tam tersi olarak ödemeyi yapanın kendi mamelekinde bir değer azalması olacaktır.
Gelir vergisi kanununda " kazanç ve iratlar gelirin tespitinde gerçek ve safi değerleri ile nazara alınırlar" ( GVK Md 2 Son fıkra), şayet itiraz edildiği üzere makbuz müvekkil adına düzenlenmiş olsa, müvekkilin ödemediği, mamelekinde bir eksilmeye neden olmadığı bir gider belgesine istinaden haksız şekilde bir gider kaydı elde etmiş olacak ve yapmadığı bir harcamayı kazancından indirmiş olup kazancın gerçek değerinden uzaklaşmış olacak ve şahsında bir vergi kaybına sebebiyet vermiş olmakla birlikte mamelekinde bir artış meydana gelmiş olacaktır.
Böyle bir uygulama vergi hukunun özüne aykırılık teşkil edecektir. henüz danıştayın kararını görmemiş olmamla beraber muhtelemen bu ve benzeri gerekçeler deyatları ile ileri sürülmüştür.
İşte bu ve benzeri ifadelerden hareketle de olsa karşı tarafa Geliri sağlayan, ödeme veya harcamayı yapan her kim olursa olsun mamelekindeki azalışı gider olarak indirimine izin verilen niteliklerde ise, yani iş ile ilgili olmak şartıyla kanun emrine istiaden ödenen zarar ziyan ya da tazminat hükmünde bir ödeme olması halinde ise (GVK Md 40 ) kayıtlarına gider olarak alması gerekecektir, şayet vergi mükellefiyeti olmayan,vergiden muaf bir kişi ise mamelekinde meydana gelen bir azalma ve ödemeyi bizzat yapan ve avukata geliri sağlanan kaynak olduğundan dolayı ,ödemeyi yapan kişi ya da kurum adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesi gerekir. Bu yönden danıştayın verdiği kararın doğru bir karar olduğunu düşünüyorum işimize gelmezse de...
Bence sorun şimdilik bu değil.
sorun, vergi idaresinin bu uygulamadan dolayı meydana çıkabilecek aksaklıkları nasıl gidereceğidir.
Zira, icra dosyasına ödemekle yükümlü tutulan miktarın net mi brüt mü kabul edileceği hususu, gelir vergisi kanununun 94 maddesinin tevkifat yapma noktasındaki hükmünün uygulaması bakımından yaşanacak sıkıntılarla ilgili olacaktır. Serbest Meslek Makbuzu adına düzenlenecek gerçek kişi ya da kurum şayet vergi mükellefi ise, bu ücret üzerinden GVK 94 maddesine göre vergi tevkifatının yapılması için,
Tutar netten brüte iblağ edilerek brüt tutarın GVK 94 maddesi hükmüne göre vergi tevkifat ve kdv matrahını teşkil etmek suretiyle brüt tutar üzerinden hem KDV hem de Gelir vergisi stopajı hesaplanması ve net tutarı teşkil eden dosyadaki miktarın tahsil edilimesi gerekecek.
Avukatın vergi mükellefi olan kişi ya da kurum adına düzenleyeceği serbest meslek makbuzunda aldığı ücret üzerinden GVK 94 Maddesi hükmüne istinaden vergi kesintisi yapılmaması halinde, olası bir incelemede tenkit edilecektir. gerçi anılan kanun maddesinde kimlerin vergi kesntisi yapmak zorunda olduğu tadadi olarak sayılmıştır. Ancak avukatların almış oldukları serbest meslek faaliyetleri karşılığı bedel üzerinden ödemeyi yapan kişi ya da kurumun sorumlu sıfatıyla kesinti yapması kanun hükmüdür.
Bu noktada sorumlu sıfatıyla vergi kesintisi yapmakla yükümlü olan avukat olmayıp ödemeyi yapan kişi olduğu tartışmasız, icra dosyasına yatırılan tutar, net tutar sayılması gerekeceğinden sorumlu sıfatıyla icra dosyasına para yatıran kişi sorumlu sayılması gerekecektir.
işte bu gibi sorunlarla karşılaşmamız muhtemeldir.
Peki,tevkif suretiyle kesilecek bu vergiyi kim ve nasıl ödeyecek, ödenmemesinden ziyade tahakkuk ettirilmemesi halinde kanunun 121 maddesinde mahsup işleminin idare tarafından kabul edilip edilmeyeceği, beyanname üzerinden vergi tevkifatının mahsub edilebilmesinde her hangi bir belge aranmamakla beraber( sadece tevkifat listesi yeterli görülmekte ), doğacak olan mahsup fazlalığının iade veya diğer borçlara mahsubunun talep edilmesi halinde idare tarafından vergi tevkifatına ilişkin tahakkuk belgeleri istenmektedir. tanzim edilip icra memurluğu nezdindeki dosyada ibraz edilen belgenin, adına düzenlenen kişi ya da kuruma verilip verilmediğinin anlaşılması ve şayet verilmiş ise bu serbest meslek makbuzunda belirtilen gelir vergisi kesnintisinin tahakkuk ettiririp ettirilmediği ancak vergi dairelerindeki verilen muhtasar beyannamelerden tespit edilmesi ile mümkündür. Borçlu kişi ya da bu ödemeyi yapan kişinin tevkif edilen/edilmesi gereken vergiyi ,vergi dairesine bildirmemesi, tahakkuk ettirmemesi halinde Serbest Meslek Makbuzunu düzenleyen serbest meskek erdabının mahsup ya da nakden iade talepleri nasıl ve hangi şartalarla kabul ya da reddedilecek .
Maliye idaresinin konu ile ilgili tebliğde gerek düzeltme ve gerekse kanunun 94 'üncü maddesinde belirtilen vergi oranını " sıfır" olarak tespitine ilişkin bakanlar kurulu kararıyla sorunu çözebileceği düşüncesindeyim.