1-Öncelikle 2.2.2005 tarihli HGK özel bir duruma işaret etmektedir. Somut olayda, imar uygulaması sonucunda, davacının parselinin, okul olarak kullanılan parselle hisselendirilmesi söz konusudur. Bu Karara göre, eğer, parsel fiilen umumi hizmet (örneğin park) veya tesis (örneğin sağlık ocağı) alanı olarak kullanılmasa bile, umumi hizmet veya tesis alanı olarak düzenlenmiş ve kullanılan bir başka parselle hisselendirilirse, YHGK emsal alınabilecektir. Fakat bu ayrıksı durum dışında, söz konusu Kararın karşı oyunda da belirtildiği gibi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, istikrarlı kararlarında fiili el atmanın varlığını aramaktadır.
2-İdareyi taşınmaza imar izni vermeye zorlama davasının idari yargıda açılması olanaklı ise de, bu yönde açılacak davanın kabul edilme şansı azdır. Çünkü, Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik 10 ve 16. maddesinde, hazırlanacak her ölçekteki imar planlarının yapım ve değişikliklerinde planlanan beldenin ve bölgenin şartları ile gelecekteki gereksinimleri gözönünde tutularak sosyal ve teknik donatı alanlarında EK-1 deki tabloda belirtilen asgari standartlara uyulacağı belirtilmiştir. Genelde imar planları bu tablodaki standartları sağlayamamaktadır. Kaldı ki imar izni verilmekle, yoğunluk artacak ve bu artış için ek sosyal ve teknik altyapı ihtiyacı doğacaktır (Yönetmelik m 28/1). Ayrıca, Yönetmeliğin 27/2. maddesi gereğince, imar planındaki bir sosyal ve teknik alt yapı alanının kaldırılabilmesi ancak bu tesisin hizmet götürdüğü bölge içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir. Eşdeğer alan yaratılmasındaki zorluk da dikkate alındığında, plan değişikliği yapma talebinin kabulü şansının az olduğu anlaşılır.

3-Forumda belirtildiği üzere, [FONT='Times New Roman','serif']yerleşik Danıştay uygulamasına göre, İdareleri kamulaştırmaya zorlayacak yargı kararı verilmesine imkan yoktur. Devleti koruma düşüncesine dayanan bu uygulamanın, anayasal ve evrensel mülkiyet hakkının, hak arama özgürlüğünün ihlaline neden olduğu açıktır. Fakat Danıştay’ın bu görüşünü terk etmesine veya bu konuda yeni bir düzenleme yapılmasına kadar, idareleri kamulaştırmaya zorlamak mümkün görülmemektedir. [/font][/font]
[FONT='Times New Roman','serif'][FONT='Times New Roman','serif']4-Yargıtay fiili elatmayı aradığından, hukuki elatma nedeniyle tazminat davası da açılamamaktadır. Yargıtay’ın görüşüne katılmak mümkün değildir. Malikin taşınmazının tamamında hukuki anlamdaki tasarrufunun çok uzun ve belirsiz bir şekilde engellenmesi, mülkiyet hakkının ölçüsüzce kısıtlanmasına neden olmaktadır.

5-O halde tek olanak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmaktır. Ancak, Uluslararası Mahkemenin de bu konuda duyarlı olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü, bu Mahkeme de İdarelerin kamulaştırmaya zorlanamayacağı görüşündedir. AİHM'e göre bu yolda idari yargıda tazminat davası açılmaksızın yapılan başvuruda iç hukuk yolları tüketilmiş olmamaktadır (Bkz. Gülüzar ÖZ/TÜRKİYE; Meral/TÜRKİYE ve TAN/TÜRKİYE davaları).
Türkiye’de tazminat davaları bakımından adli-idari yargı ayrımı kaldırılmalıdır. Çünkü her iki yargı yolunda da tazminatın belirlenmesi Borçlar Kanunu’na göre yapılmaktadır. Ancak İdari yargıda, devleti koruma düşüncesi ile hareket edilmekte ve tazminat hakkını kısıtlayıcı yorumlar yapılmaktadır. Örneğin idari yargıda fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava açılamamaktadır. Tanık dinletilememektedir. İYUK m 13 de 1 yıl ve beş yıllık sınırlayıcı süreler bulunmaktadır. Çok şekilci davranılmakta, davanın ehliyet veya süre yönünden reddedilmesine çalışılmaktadır. En önemlisi, tazminatın belirlenmesinde gerçek durum yerine sadece resmi belgeler dikkate alınmaktadır(1] Bu durumun da farkında olan İnsan Hakları Mahkemesinin Kanun ismi ve maddesi de vererek idari yargı yolunu işaret etmesi düşündürücüdür. Halbuki idareye taşınmazın (kamulaştırma) bedelinin ödenmesi zorunluluğu getirilmesi daha doğru olurdu. Taşınmazın kısıtlılık durumunun oluşturduğu zararın belirlenip hüküm altına alınmasından sonra, zaten idareler kamulaştırma yolunu tercih edeceklerdir. Hüküm altına alınacak zarar, büyük ihtimalle, ileride yapılacak kamulaştırmadaki bedel tespitinde dikkate alınacağından, bir başka anlatımla, kamulaştırma bedelinden mahsup edileceğinden, vatandaşın mağduriyeti giderilmiş olmayacak, açtığı davalar ve verdiği uğraşılar nedeniyle yıpranmış olacaktır. İnsan Hakları Mahkemesinin benimsediği yol, deyim yerindeyse kulağın tersten gösterilmesinden başka bir şey değildir. Ayrıca Uluslararası Mahkeme, tazminatın nasıl belirleneceği yönünde net bir görüş belirtmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sporrong ve Lönnroth-İsveç, Kararında[2], bir belediyenin kamulaştırma izni aldıktan sonra, tasarlamış olduğu kamulaştırma hakkında kesin kararı hazırlamak için ihtiyaç duyduğu planı tamamlamak ve yerine getirmek için dört yıllık bir süreye gerek bulunmasının makul olduğunu, bu sürelerin, kamulaştırma ile ilgili süreçten düşülerek, tazminatın kalan süre ile sınırlı belirlenmesi gerektiğini kabul etmiştir. Fakat, tazminatın nasıl hesaplanacağına dair ilkeler belirlenmemiştir. Kanımca bu forumda esas tartışılması gereken konu; AİHM Kararları doğrultusunda, idari yargıda açılacak tazminat davasında istenecek bedelin nasıl belirlenmesi gerektiğidir. Taşınmazın imarlı-imarsız değeri arasındaki fark mı istenecek? Yoksa, taşınmaz imarlı olsa idi değerlendirilip (ÖR kat karşılığı verilip) elde edilecek bağımsız bölümlerin kira kaybı mı istenecektir? Ya da, AHİM'in [FONT='Arial','sans-serif']Sporrong ve Lönnroth-İsveç KArarında belirttiği ancak içeriğinin ne olduğu anlaşılamayan "hipotetik gelişim yöntemine" göremi istenecektir, ya da sadece fiili olarak kanıtlanabilen zararın mı istenebileceği vs. hususlarının tartışmaya açılması zorunludur.

Örneğin tarafımdan takip edilen bir davada (Bursa 1. İdare Mahkemesi 2003/2212 Esas), mermer atölyesinin servis yolunda kaldığı ve kamulaştırılacağı gerekçesi ile elektriği kesilmişti. Oysa yolun açılması ile ilgili alınmış hiçbir karar yoktu. Elektiriği kesme işleminin hukuka aykırılığı saptanıp, iptali sağlandıktan sonra işyerinde çalışmanın yapılmadığı süre ile sınırlı 100.000-TL tutarlı (fazlaya ilişkin haklar saklı tutulamadığı için tazminat tutarı en yüksek seviyede tutulmak zorunda kalındı) maddi tazminat, 10.000-TL manevi tazminat davasında, sadece önceki dönemdeki vergi ile defter kayıtları baz alınarak muhasebeciye yaptırılan bilirkişi incelemesine göre 10.000-TL maddi tazminata ve manevi tazminatın reddine karar verildi. Danıştay da bu kararı onadı. Oysa, Yargıtay’a göre defter kayıtları tek başına delil sayılmaz. Sadece defter ve vergi kayıtlarıyla sonuca ulaşılsa, kamulaştırma davalarında emlak beyanı dikkate alınarak değer biçilir, tazminat davalarında asgari ücret üzerinden gösterilen müdür maaşı dikkate alınır, şirketlerin değeri ve sermayeleri kayıtlı değer üzerinden belirlenir, boşanma, nafaka, her türlü tazminat davalarında resmi kayıtlar dikkate alınır gerçek durum görmezden gelinirdi. Oysa yargı kararları ne kadar gerçeğe uygun olursa, o kadar da adaletli olur. Yapılması gereken makine mühendisi, mermerciler odasından bir kişiden de oluşan heyetle, tazminatın gerçek tutarın belirlenmesiydi. Dava sonunda alınan tazminat, ancak Nilüfer Belediyesi avukatının vekalet ücretini karşılayabildi. Görüldüğü gibi idari yargıda adaleti sonuca ulaşılması zordur.[/font]

http://aihm.anadolu.edu.tr/aihmgoster.asp?id=94


2.11.1985 T ve 18916 1.Mükerrer sayılı RG.