Mesajı Okuyun
Old 01-05-2010, 10:05   #10
mantis

 
Varsayılan

Alıntı:
Bu kadar yazdım ancak hala sorunun ve saçmalığın ne olduğunu yazamadım. Vaktim kalmadı, toparlamam zaman alabilir, soruyu soranın soru hakkını gaspederek konuyu başka yere getirmişim gibi görünüyor,(aslında bağlantılı) akşam oldu. İlgilenen olursa sonra yazabilirim.

Fikirlerimi yazmadan önce: Elbette ilgileniriz Sayın Av.Selim Balku, vaktiniz olursa lütfen yazar mısınız? Üstelik de "hala sorunun ve saçmalığın ne olduğunu yazamamışsınız", merak ettim.

Alıntı:
Peki, sonradan dava açılması halinde işçi alacağına işleyen faizler ve açılmaması halinde iade edilen tutar bakımından doğan faiz kaybı sözleşmede nasıl ele alınmalıdır?
Alıntı:
İşçi açısından faiz kaybı olmayacaktır. İşçi davasını sonradan da açsa faiz fesih tarihinden itibaren hükmedilecektir.

Yeterince açık sormamışım, benim hatam. Kastım faizin iki işveren açısından nasıl değerlendireleceği noktasındaydı. Varsayımsal olarak asıl işverenin (ya da ihale edenin) daha büyük ve daha uzun ömürlü bir tüzel kişi olduğunu, alt işverenin (ihale alanın) ise daha küçük ve mali yönden daha istikrarsız olduğunu düşünelim. Taraflar tacir ve basiretli davranıyor, ticari bir sözleşme imzalıyor. Asıl işveren hakedişlerin ödenmesini SGK primlerinin ve işçi ücretlerinin ödendiğinin belgelenmesi şartına bağlamış. Bu sözleşme hükümlerinden biri de "Yüklenicinin hakedişinden yapılacak kesintiler" başlıklı ve "yüklenicinin işçilerinin hizmet akitlerinin herhangi bir suretle feshi halinde usulüne uygun ve asıl işverenin teyidi ile doğru miktarları içerir ödemenin yapılıp düzenlenen ibranamenin ibraz edilmemesi halinde, işveren tarafından hesaplanacak tutarın yüklenicinin hakedişinden kesileceği şeklinde."

Alıntı:
Soru.. Asıl İşveren açısından, kıdem tazminatını depo edilmesinde haksız bir kazanç var mı?

Bu düzenlemeden maksat -bir bakıma garanti fonu gibi- işçinin kıdem tazminatının güvence altına alınması. İşçi lehine, işçiyi koruyan bir düzenleme, ayrıca bence kıdem tazminatının korunmasının kamu yararını ön plana çıkaran bir niteliği de var. Buna ek olarak taraflar tacir olduğuna ve sözleşme ile tarafların hak ve yükümlülükleri düzenlendiğine göre; öte yandan yüklenicinin işçisi bakımından asıl işverenin de sorumluluğu bulunduğuna göre, burada haksız kazanç söz konusu olmadığını düşünüyorum. Ancak böyle bir sözleşmenin yüklenici açısından ağır şartlar içerdiği söylenebilir.

Benim sorum da bu hususa dair idi. Ticari bir sözleşmenin taraflar arasında denge gütme zorunluluğu yok elbet, "şanı yürümüş" şirketler "çözüm ortaklarına" tip sözleşme dayatıyor zaten, peki ama daha adil bir sözleşmede bu hükümler faiz açısından nasıl ele alınmalıdır?

1. Asıl işveren bakımından açılan davanın kabulle sonuçlanması hali- yedinde tuttuğu keseneği bankaya yatırırsa talep tarihine kadar işleyecek faiz hükmedilecek faize denk gelecek diye düşünebiliriz. Ancak yine de yargılama giderleri ile birlikte kesintiden fazlasını ödemek durumunda kalacak. Kabul edilen dava sonucunda kendisine rücu edilen alt işveren- hakedişimden zaten kesinti yapıldı, bakiye asıl işveren zararı beni bağlamaz diyebilecek mi? (Bana kalırsa diyemeyecek.) Varsayımımdaki mali açıdan daha istikrarsız küçük yüklenici belki o tarihte bulunamayacak, rücu edilemeyecek ve bu halde de asıl işveren zarar edecek.

2. Alt işveren bakımından dava açılmaması ya da açılan davanın reddi hali- asıl işverence kendisine ödenmeyen hakediş tutarınca zararı doğmuş olacak. Büyük olasılık bu tutar iade edilmeyecek, edilse bile parayı alt işveren işletememiş ve faiz kaybına uğramış oalcak.

Peki bu halde "asıl işverenin sebepsiz zenginleştiğinden bahisle" alt işveren davanın reddi halinde veya zamanaşımı süresinin sonunda dava ikame ederek kesinti tutarını ticari faizi ile birlikte isteyebilecek mi?

Bu nedenle de Sayın Av. Naif ŞAŞMA'ın sorusunda, taraflar arasındaki sözleşme önem kazanıyor. Koşullara göre değişebilir elbette ama ticari bir sözleşmede kesintinin sonradan veya belli şartların gerçekleşmesi halinde tamamlanacağı/ödeneceği şeklinde okunabilecek bir madde yoksa, gai yorumla böyle bir geniş yorumun tacirler bakımından pek kolay olmadığını düşünüyorum.

Av. Naif ŞAŞMA soruyu bu noktalarda netleştirebilirse belki daha somut tartışabiliriz.

Son olarak, ara ödemeler konusunda size tamamen katılıyorum. Sorudaki (belki de şimdilik) bir defalık durumun muvazaalı olarak değerlendirilip işçilerin hizmetlerinin birleştirilebilmesi için ise, aynı adres ve aynı asıl işverenden biraz daha fazla delile ihtiyaç olduğu kanısındayım.