Daha önce paylaşmış olduğum metnin uzun ve ayrıntılı halini de buraya ekliyorum. O gün ancak ilk kısmını yetiştirmiştim. Daha ayrıntılı yazdım. Faydalı olması dileğiyle..

Yeni düzenlenen Geçici 6. Md., ne dediği belli olmayan, hukuk mantığına ve kutsal bir kavram olan "hak" kavramına aykırı bir düzenlemedir. Dolayısıyla incelememizi yaparken tüm bakış açımızı tamamen maddenin lafz-ı'na göre şekillendirdik. Zira "maddenin ruhunda" hak kavramını bulmak mümkün değil.

1. Fıkra : Burada, bu maddenin 1956 ve 1983 tarihleri arasındaki fiili olarak el atılan ve kamulaştırılması yapılmamış taşınmazların durumunu düzenlendiği belirtilmiş. Aksini uygulamak mümkün olmadığından, bu hususu geçerli kabul etmek gerekir.

Kaldı ki, kanun gerekçesinde de 1956 ve 1983 diye tekrar bu duruma vurgu yapılmış.

Bir kanun, "ben 1 ve 10 arasını düzenliyorum" dedikten sonra "11'de böyle olmalı" diyerek kendini çiğneyemez. Dolayısıyla bu fıkrada bahsedilen somut alan dışına çıkılması “bu madde açısından”, yani “kanunen” mümkün değildir.

Yine bu fıkrada "bedel talep edilmesi halinde" denilerek, sadece tazminat taleplerini konu eden davalar düzeyinde bir düzenleme getirilmiş. Yani müdahalenin men'i talebi durumunda bu madde ile bağlı kalındığını söylemek mümkün değil.

7. Fıkra : Açıkça “Bu madde kapsamında açılan her türlü davalarda mahkeme ve icra vekalet ücretlerinin maktu” olduğunu beyan etmiş ki, bu yine 1956 ve 1983 arasındaki el atmalar için geçerli olduğu anlamına gelir. Yani 1983'ten sonraki bir el atma için idare vekilleri bu madde ve bu fıkrayı ileri süremez.

Peki 1983 ve 1956’daki el atma davaları için bu maddenin 7. Fıkrası dikkate alınabilir mi? Haksız fiil kavramından yola çıkarsak ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na aykırı olmasının yanında, avukatlık mesleği ile ilgili bir çok kanuna da aykırı olması dikkate alınırsa, uygulanması mümkün gözükmemektedir.

10. Fıkra : Öncelikle “vuku bulduğu tarih itibarı ile bu madde kapsamında olan” denilerek tekrar 1983 ve 1956 yılları arasına işaret edilmiş ve uzlaşma hususuna ilişkin, devam eden davalarla ilgili bir düzenleme yapılmış. Uzlaşma isteğini "bildirilebilir" diyerek açılmış davalarda uzlaşmayı şart koşmamış.

“Vuku bulduğu tarih itibariyle bu madde kapsamına giren” denilerek başlanılmış bulunan fıkra, 3194 sayılı yasaya göre yapılan uygulama ile –kendi ifadesiyle tasarrufu kısıtlanan- taşınmazlar hakkında bir düzenleme getirmekte ve bu tür davaların idare mahkemesinde açılması gerektiğini belirtmektedir. Bu durumda, 1956 ve 1983 tarihleri arasında bu tarz bir kısıtlamaya tabii tutulan taşınmazlar –varsa- bu kanun hükümleri uygulanacaktır. Zira kanuna baktığımızda aksini düşünmemiz mümkün değil çünkü kanun koyucu kendisi ısrarla 1956 ve 1983 arasında vurgusunu yapmaktadır.

Yine aynı şekilde, ilk başta değindiğimiz, düzenlediği zaman ve konu itibarı ile, kanun maddesinin kendisini çiğneyemeyeceği noktasından hareketle, kendine koyduğu sınırlar sebebiyle uygulanması mümkün olmayan bir fıkra olmaktan ileri gidememektedir.

13 Fıkra: 4.11.1983 tarihinden , bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar el atılıp kamulaştırılması yapılmayıp, idare tarafından kamulaştırılması yapılmaya başlanan taşınmazlardan, kısaca açılmış olan "tespit ve tescil" davalarından bahsediyor. İşte madde metni ;

"4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde..”.

Bu hususa ilişkin vekalet ücretlerinin 7. fıkra hükümlerine göre maktu olacağından bahsetmiş -ki zaten öyle. Yani olanı farklı bir şekilde söylemiş.

Ayrıca ödeme hususuna bir düzenleme getirmiş ve bedel tespit ve tescil davalarında ödeme şartını 8. fıkraya bağlamış.

Oysa şu an yürürlükteki Kamulaştırma Kanunu madde 10’a göre, "dava bitmeden evvel idare tespit edilen taşınmaz değerini depo etmek" durumundadır. İşte 2942 sayılı kanunun 10. Maddesinde ilgili bölüm;

“Tarafların bedelde anlaşamamaları halinde gerektiğinde hakim tarafından onbeş gün içinde sonuçlandırılmak üzere yeni bir bilirkişi kurulu tayin edilir ve hakim, tarafların ve bilirkişilerin rapor veya raporları ile beyanlarından yararlanarak adil ve hakkaniyete uygun bir kamulaştırma bedeli tespit eder. Mahkemece tespit edilen bu bedel, taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkının kamulaştırılma bedelidir. Tarafların anlaştığı veya tarafların anlaşamaması halinde hakim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen miktarın, peşin ve nakit olarak veya kamulaştırma bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise, ilk taksitin yine peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 10 uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye on beş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına yatırıldığına veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda, ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup tarafların bedele ilişkin temyiz hakları saklıdır.”

Halen geçerliliğini koruyan bu düzenlemeye, aykırı bir düzenleme yapmak mümkün müdür? Kanunda ikili bir düzenleme mevcut hale gelmiş oluyor. Bu durumda hangi hüküm uygulanacak?

Kanunun kendisine aykırı olan bir maddenin kanuna eklenmesi, uygulanmasını imkansız kılmakta, adeta ölü doğmaktadır.

Zaten tekrar geçici maddenin 1. Fıkrasına gönderme yapmak zarureti hasıl olmuştur. Kendi düzenleme alanına girmeyen “1983 yılından sonra el atılmış ve haklarında idare tarafından kamulaştırma davaları açılmış taşınmazlar” ile ilgili bir hükmü geçerli kabul etmek, öncelikle geçici maddenin kendisine aykırıdır.

Yine aynı fıkra içinde "bu fıkra kapsamında kalan her türlü taşınmaz için ise 7. fıkra hükümleri uygulanır" diyerek maktu vekalet ücretine işaret etmiş.

Oysa bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlar zaten 1983'ten sonra kamulaştırılmadan el atılmış olup, idare tarafından tespit ve tescil davası açılmış taşınmazlardır. Yani daha önce söylediğini bir daha söylemiş, yeni bir şey eklememiş. Bu fıkranın kapsamına giren taşınmazların hangisi olduğunu, fıkradan alıntı yaparak tekrar işaret edelim ;

"4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idare tarafından kamulaştırılması hâlinde.."

Tüm bu hususlara ek olarak bir çok kanunumuzda "makable şamil" kavramı, " kazanılmış hak" kavramı vardır, değişik mevzuatlarla güvence altına alınmış ve bir çok köklü Yargıtay kararında zikredilmiştir.

Bu kanun maddesinin uygulanabilir bulunması halinde, idarelerin, kamulaştırma yapmak için hiçbir sebebi kalmamaktadır. Zira kamulaştırma için ön hazırlık yapıp, tüm dava masraflarına girip, bedeli peşinen bloke etmek yerine, el atmak daha mantıklıdır. Sonuçta vatandaş uzlaşma peşinde koşacak, uzlaşamayınca dava açıp masrafları üstlenecek, netice olarak idare herhangi bir vekalet ücreti de ödemeyerek sadece yerin bedelini ödeyecek, onu da istediği gibi taksitlerle ve uzun bir zamanda ödeyecektir. Anayasa mülkiyet hakkını savunur, bu geçici maddeyi değil.