Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Yani… Ben şunu anlayamıyorum: Hem HMK'da (109/3) 'de "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez." diyeceksiniz. HMK.(109/2)'de "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz" diyeceksiniz. Bunun anlamı nedir? Diyelim ki; A ile B arasında bir akit var. Akitte borç tutarı belirli. 10.000 TL. A, B'nin borcunu ödemediğini iddia etmektedir ancak dilekçesinde kısmi veya tam açıklaması hiç yapılmadan ve fazlaya dair haklarını da saklı tutmadan (ki gerek yok diyoruz) (HMK:109/3) sadece sözleşmeye dayanarak 3.000 TL'yi dava etmiştir. Bilirkişi borçlunun sunduğu belgelere göre hiç ödeme yapmadığını tespit etmiştir. Tutar açıkça belli olduğu için, mahkeme açılan 3.000 TL'lik tutar bakımından taleple bağlı kalarak (dava kısmi değil tam tutarlı bir alacak davasıdır diyerek) 3.000 TL'ye hükmetmiş olsun! Böyle bir durumda; 1) Karar verilmeden önce A, rapor gelince ıslah yapıp, 7.000 TL daha istediğinde, mahkeme "senin alacağın belirli olduğu halde sen 3.000 TL istedin, zaten HMK:109/2'ye göre kısmi davada açamayacağına göre demek ki tüm alacağım 3.000 TL'dir. Islaha bu nedenle hakkın yoktur" diyebilir mi? 2.) A, karar verildikten sonra 7.000 TL'lik bir dava daha açıp, akde dayanmış olursa, karşı taraf veya mahkeme "Önceki davada alacak belirli olduğu halde, 3.000 TL talep ve dava etmiş olduğunuz için, HMK:109/2 uyarınca alacağınızın tamamının 3.000 TL olduğu sabittir. Bu konuda daha önce verilmiş hüküm kesin hüküm nitreliğinde olmakla talebin reddine…" diyebilir mi? 3.) Bu iki ihtimalde mahkeme, zaten alacaklı açıkça haklarından feragat etmediğinden dolayı fazlaya dair hakalrından feragat etmiş sayılamaz, (HMK:109/3) Bu itibarla ilk açılan davada alacak başlangıçta belirli olsa da eksik açılan davayı biz tam dava olarak göremeyiz… o davayı kısmi kabul etmemiz gerekir " diyebilir mi? Son olasılığı diyebiliyorsak eğer, bu kadar kuru gürültüye ne gerek vardı? "Eski usulden ne farkı var bu kanunun?", diye sorarsam haksızlık mı etmiş olurum. )

.... verdiğiniz örneğe ilişkin sorularınızdaki bir ve iki no'lu soruları diyemez diye cevaplamak istiyorum.... zira bu durum yasa gerekçesindeki hak arama özgürlüğüne aykırı olur... üç no'lu sorunuzdaki yorum ise yasa gerekçesine daha uygun hak arama özgürlüğünü koruma altına alacak bir uygulama olacaktır ....

konuyu tartıştıkça benim kafam daha çok karışmaya başladı.... zira nerdeyse bütün soru ve yorumların haklılık payı var... bu sistemde değişen yegane şeyin ise Tespit davasının kolaylaştırılması olarak görüyorum... bir başka değişen nedir sorusunun cevabının da belirsiz alacak dava türü ile zamanaşımı probleminin kalkması olduğunu düşünüyorum..... en çok takıldığm nokta ise alacak belirliyse kısmi dava açılamaz şeklindeki düzenleme... sanki işleri bu düzenlem karıştırıyor gibi geliyor bana...


PS: acaba ben Pazertesi günkü davayı tespit davası şeklinde mi açşam