Ben de esnaf olmasının TTK anlamında tacir olmayacağı anlamına gelmediğine ilişkin bir kaç karar buldum.
Ayrıca Meslektaşımız Sn. Av. Can DOĞANELin dediği gibi bu durum vergisel sorumluluklardan kurtulmanın bir yolu olarak da kullanılmaktadır. Zira olayımızdaki Kiracı 10 bin TL kirayı ödememesine rağmen şifahen aylık cirosunun 100.000 TL oldupunu belirtmiştir. Aynı koşullarda bir tacirin tabi olduğu sistem ve vergilendirme düşünüldüğünde açıkça kanunu dolanma yoluyla vergi kaçırmak söz konusudur.
T.C.
Yargıtay
6. Hukuk Dairesi
E: 2016/3111 K: 2016/3095 K.T.: 14.04.2016
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi
Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, kira alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, itirazın kısmen iptaline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece taktir edilerek karar verilmiş olmasına ve taktirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalının kira alacağına yönelik temyiz itirazına gelince;
Davacı dava dilekçesinde; davalı ile aralarında 01.01.2011 başlangıç tarihli 1 yıl süreli, inşaat malzemeleri satış mağazası olarak işletilmek üzere, aylık 1450TL bedelle, her ayın 1 ile 5. günü arası ödemeli, hususi şartlar bölümünde yer alan 6. maddesine göre “ Uzayan ilk dönemde %10, sonraki yıllarda TEFE oranında atış şartı ve 9. maddesinde yer alan 1 ile 5’i arası ödenmeyen kira bedeli için %10 aylık faiz işletileceğine dair şart içeren kira sözleşmesi uyarınca, 2013 yılı Ocak – 2013 Eylül arası aylık 1500TL’den toplam 13500TL kira alacağı ve 5590TL işlemiş faiz alacağının tahsili istemiyle 03.09.2013 tarihinde başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan haksız itirazın iptali ve %20 icra inkar tazminata karar verilmesini istemiştir. Davalı cevap dilekçesinde, Eylül 2013 ayı kira bedelinin muaccel olmadığını, %10 faizin fazla olduğunu belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı kiracının 26.07.2013 ve 10.09.2013 tarihlerinde yaptığı toplam 1400TL kira bedelinin mahsubu ile 12100TL yönünden itirazın kısmen iptaline takibin bu alacak tutarı üzerinden devamına karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki 01.01.2011 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, 03.09.2013 tarihinde başlattığı icra takibi ile ödenmeyen 2013 yılı Ocak – 2013 Eylül ayları arası kira bedellerinin tahsilini istemiştir. Kira sözleşmesinde kiranın ödeme zamanı olarak her ayın 1. günü ile 5. günü arası kararlaştırılmıştır. Buna göre davacının talep ettiği Eylül 2013 ayına ait kira bedeli 03.09.2013 tarihli icra takip tarihinde henüz muaccel olmamıştır. Eylül 2013 ayına ait kira bedeline yönelik tahsil kararı verilmiş olması doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
3-Davalının faize yönelik temyizine gelince,
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında
./..
Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76’ncı, faize ilişkin 88’nci, temerrüt faizine ilişkin 120’nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138’nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun’ da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354’ncü maddelerinin 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.
Kiralanan, davalı tarafından işyeri amaçlı kullanılmak üzere kiralanmıştır. Dosya içeriğinden kiracının TTK kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine “bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sını, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” 15.maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda’ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda araştırma yapılması, davalının tacir olup olmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre yeni yasal düzenleme karşısında kira sözleşmesinin 9. maddesindeki; 1 ile 5’i arası ödenmeyen kira bedeli için %10 aylık faiz işletileceğine dair şartın uygulanıp uygulanmayacağının, tacir değilse TBK 88 ve 100. maddelerinin uygulanması gerektiğinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14.042016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.