TÜRK MEDENİ KANUNUNUN MİLLİ OLUP OLMADIĞI TARTIŞMALARI

Av. İzzet DOĞAN

Osmanlı Devleti’nde hukuk; Şer’i (İslam) Hukuk ve Örfi Hukuk olmak üzere iki temele dayanıyordu.

1. Şer’i Hukuk’un esası, Kur’an-ı Kerim ve Hadis-i Şeriflerdir. Şer’i Hukuk sadece Müslümanlara uygulanırdı. Müslüman olmayan halk kendi dini kurumlarınca yargılanırdı.
2. Örfi Hukuk ise, Şer’i Hukuka ters düşmemek kaydıyla padişahın koyduğu kanun, kanunname ve ferman gibi kurallardır. Padişahın koyduğu bu kurallar örfe(töreye) uygun olurdu.
Görüldüğü gibi Osmanlı İmparatorluğu İslam dinine dayalı hukuk sistemini benimsemişti. Ancak Cumhuriyet döneminde bu sistem değişmiş ve Roma-Cermen sistemi yürürlüğe girmiştir. Hukuk alanında yapılan bu değişiklik aslında bir devrimdir. Elbette ki Türk Hukuk devrimi denilince Atatürk ve o dönemin Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’u anmamak mümkün değildir. Atatürk : “Hukuki Mevzuatımızın uygar devletlerin kanunlarından noksan olması düşünülemez” demiştir.
Cumhuriyet dönemi öncesi Medeni Hukukla, Cumhuriyet sonrası Türk Medeni Hukuk arasındaki en önemli fark, dine dayalı hukuk sisteminin terk edilmiş olmasıdır. Devrim niteliğindeki bu değişikliğin nedenleri 1926 tarihli Türk Kanuni Medenisinin gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır: “Kanunları dine dayalı devletler, kısa bir zaman sonra ülkenin ve ulusun isteklerini karşılayamazlar. Çünkü dinler değişmez kurallar içerir. Yaşam yürür, istekler hızla değişir. Değişmemek dinler için bir zorunluluktur. Bu nedenle dinlerin yalnız bir vicdan işi olarak kalması, çağımız uygarlığının esaslarından ve eski uygarlıkla yeni uygarlığın farklarından biridir”.
Yukarıda görüldüğü gibi hem Atatürk ve hem de o zamanın Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt hukuk alanında yapılan bu devrim niteliğindeki değişiklikte milliyet, din vs gibi etkenleri değil yalnız ve yalnız UYGAR DEVLETLERİ ve ÇAĞIMIZ UYGARLIĞININ ESASLARINI GÖZÖNÜNDE TUTARAK, DİNLERİN YALNIZCA BİR VİCDAN İŞİ OLARAK KALMASINI ÖNGÖRMÜŞLERDİR.
Ayrıca Anayasamızın 90. Maddesine göre;

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” denilmektedir.



Şimdi özellikle usulüne göre yürürlüğe konulmuş ve kanun hükmünde sayılan, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmaların milli olup olmadığını nasıl tartışabiliriz?
Bu yersiz tartışmalar bizi özellikle evrensel hukuk kurallarını ve bu kuralları uygulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarını milli olmadığı için tanımamak gerektiği sonucuna kadar götürebilir.