Bilindiği üzere "Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri" ile ilgili olarak Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurulunun, 25.01.1984 T., Esas: 1983/3 , Karar: 1984/1 sayılı kararı ile: ( http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=5391 )

Müteahhidin teslim gününde yapıyı bitirmeyerek kendi kusuruyla temerrüdü hâline ilişkin olarak;

* Borçlar Kanunu'nun özel hükümlerinde bu duruma uygulanacak madde olmadığı;

(BK m.358'in arsa sahibinin (iş sahibinin), teslim günü gelmeden önce müteahhidin temerrüdünde sözleşmeden dönmesi hâlini düzenlediğini ve içtihada konu somut durumun müteahhidin, teslim gününden sonraki temerrüdüne ilişkin olması sebebiyle İBK'nda uygulanamayacağını;

BK m.360'ın eserin ayıplı tamamlanıp teslimine ilişkin olduğu ve içtihada konu somut durumun ise teslim gününden sonraki müteahhidin temerrüdü olmakla İBK'nda BK m.360'ın da uygulanamayacağını; kabulle)

bu sebeple somut duruma ilişkin olarak tam karşılıklı sözleşmelerde borçlunun temerrüdüne ilişkin BK m.106-108'deki genel hükümlerin uygulanması gerektiğini kabul etmiştir...

** İBGK, yukarıda anılan tespiti akabinde;

BK m.108'de akitten rücu eden alacaklının (arsa sahibinin) tediye ettiği şeyi istirdadına ilişkin düzenleme olmasına rağmen borçlunun (müteahhidin) kısmî ifasının karşılığının iadesi hakkında BK m.108'de açıklık olmadığından bahisle bu konuda "kanun içi boşluk" olduğunu belirtmiş ve bu boşluğa ilişkin olarak;

TMK m.1 ve m.2/1'den yararlanarak yorum yoluyla;

müteahhidin, işte (inşaatta) tamamladığı kısım arsa sahibine ait olacağından; arsa sahibinin, bu tamamlanan iş karşılığını müteahhide iade etmesi gerekeceği;

müteahhide iade edilecek bedel belirlenirken ifanın, geçerli bir sözleşmeye dayandığının ve taraflar arasındaki sözleşmenin türünün gözönünde bulundurulması gerekeceği;
sonucuna ulaşmıştır.

___________________

* 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda, BK m.358'in karşılığı olan 473. maddede ve BK m.360'ın karşılığı olan 475. maddede İBGK kararına konu somut duruma ilişkin yapılan değerlendirme açısından bir değişiklik yoktur.

** İBGK kararında "kanun içi boşluk olduğu" belirtilen hâl için ise (BK m.108 karşılığı) 6098 sayılı TBK m. 125/3-c.1'de: "Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler." düzenlemesi yapılmıştır.
Böylece arsa sahibinin (alacaklının) sözleşmeden dönmesi hâlinde müteahhidin ifa yükümünden kurtulacağı ve tamamladığı iş karşılığını arsa sahibinin, kendisine iadesi gereği (TMK m.1 ve m.2/1'e gerek kalmaksızın) yapılan düzenlemeye mesnetle (kanuna mesnetle) söylenebilir.

___________________

İBK'nın devamında:

BK m.106-108'in âni edimli sözleşmelere göre düzenlendiği ve her ne kadar istısnâ akdi genel olarak "âni edimli" sözleşmeler grubuna dahil ise de istısnâ akdinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinin niteliği gereği sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerektiği ve KKİS'nin "geçici-sürekli karmaşığı" bir özellik taşıdığı belirtilerek;

karara konu somut durumda (müteahhidin kusurlu temerrüdü sonucu fesih),
âni edimli sözleşmelere ilişkin BK m.106-108 düzenlemeleri ve KKİS'nin niteliği gereği tam olarak âni edimli kabul edilememesi ile 2 zıt kuralın olduğu, aynı mesele hakkındaki bu zıt kuralların birbirini karşılıklı olarak yok edecekleri ve böylece örtülü bir kanun boşluğunun meydana geleceği;
karşılaşan bu iki zıt kuraldan hangisine üstünlük tanınacağının/inşaat sözleşmelerinin borçlu temerrüdü nedeniyle feshi halinde, bu feshin geriye mi, ileriye mi etkili sonuç doğuracağının belirlenmesi gereği ile yapılan değerlendirmede TMK m.2/2 (hakkın kötüye kullanılması yasağı) mesnet alınmıştır.

6098 sayılı TBK m.126'da "Sürekli edimli sözleşmelerde" başlıklı; "İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir." şeklinde (Borçlar Kanunu'nda olmayan yeni) bir düzenleme yapılmış ise de;

anılan madde "...sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir." şeklinde düzenlendiğinden; bu maddede de BK m.358'deki gibi (TBK m.473) teslim günü gelmeden önceki borçlunun (müteahhidin) temerrüdü hâline münhasır düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple İBGK'nun kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ait TMK m.2/2 çerçevesinde yaptığı değerlendirmenin hâlen geçerliğini/bağlayıcılığını koruduğunu söyleyebiliriz...?

İBGK kararı değerlendirmesi/gerekçesi çerçevesinde bir sorun:

KKİS, istısnâ akdini içinde barındıran karma sözleşme niteliğindedir. İstısnâ akdine ilişkin TBK'daki özel düzenleme: BK m.358 ve karşılığı TBK m.473'e göre: "Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir..."

İBGK kararındaki gibi KKİS'nin âni edimli sözleşme olmadığı, niteliği gereği sürekli edimli sözleşmelere benzediği değerlendirmesi kabul edildiğinde; TBK'daki genel düzenleme: TBK m.126: "İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir."

Özel hüküm varken genel hüküm uygulanmaz... Sözleşmeden dönme (sözleşmenin geriye etkili feshi) ve sözleşmenin feshi (sözleşmenin ileriye etkili feshi), sonuçları bakımından farklı hukukî durumlar yaratır... v.s.
KKİS'de borçlu müteahhidin teslim gününden önce temerrüdü söz konusu olduğunda TBK m.473 mü TBK m.126 mı uygulanacaktır...?

Saygılar...