Bilindiği üzere söz konusu yasa 500 küsür maddeden oluşup 400 civarında yasada değişiklik yaptı. Yasadaki değişikliklerin tüm sonuçları ile değerlendirilmesi biraz zaman alıcı ve emek gerektiren bir çaba olacaktır. Ama bir gereklilik.

Ankara Barosu değişikliklerin hak arama özgürlüğü ve savunma hakkı üzerindeki etkileri üzerine bir çalışma yapmaya hazırlanıyor. İlgilenen arkadaşlar için bunu da bir bilgi olarak ileteyim. Bu nedenle ben Yasayı ilk gözüme çarpanlarla değerlendirip bir kanal açmak istedim.

Hem yasa hakkındaki görüşlerin bir araya toplanmasında yararlı olacağını düşünüyorum. Hem de bu yönde çalışma yapmak isteyen veya isteyecek arkadaşlara küçük de olsa bir katkı sağlayacağını düşünüyorum. Ancak bunun için tartışmanın teorik temelde ve gerekçeli biçimde yapılması gerekiyor. Bu da makale niteliğinde olabilecek uzun yazılar gerektirebilir. Böyle bir durumda işlevsellik nasıl elde edilir site açısından yük oluşturur mu bilemiyorum.

Bu çerçevede bu konuda ayrı başlık açıp açmama veya yayınlanan başlığın yerini değiştirme yetkisini site yönetimine bırakıyorum.

Ben ilk gözüme çarpan bazı konularla başlamak istiyorum.

1- HUMK. DA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER.
A) Burada ilki göze çarpan değişiklik ıslah kurumunda yer alan değişiklik.
Davayı uzatmak veya karşı tarafı taciz etmek gibi kötüniyetle yapılması haklinde hakimin ıslahı dikkate almaması , değişen ceza miktarları ile bu halde hakimin takdir hakkının kaldırılarak edebilir yerine eder hükmünün getirilmesi. Burada sorun iki açıdan karşınmıza çıkacaktır.
a) Edebilir tanımlaması yerine eder tanımlamasını gelmesi ile artık yargıç ıslahın kötüniyetli olduğuna karar verdiğinde cezaya ve giderlere hükmedecektir. Cezaya ve giderlere hükmedilmesi takdir alanından çıkarılıp uyulması zorunlu bir kural haline getirilmiştir. Ancak gene kötüniyet kanısına varmak yargıcın takdir yetkisindedir.
b) Diğer değişiklik ise ıslah isteminin dikkate alınmayacağını düzenleyen cümleden sonra “Ayrıca” ile devam eden cezaya ilişkin hükümdür. Eski hükümde cezaya hükmedildiğinde ıslah geçerli oluyordu. Orada ıslahın dikkate alınmaması yoktu. Şimdi ise maddenin yazılışından hem ıslah göz önüne alınmayacak hem de cezaya hükmedilecek gibi bir sonuca varıyoruz.

Burada öncelikle ıslah göz önüne alınmadı ise bundan kaynaklanan bir gecikme olmadığından zarara neden olunmaz. Bu durumda ayrıca cezaya ve tazminata hükmedilmesi gerekliliği açıklanamaz.

Öte yandan temyizdeki kesin hüküm sınırları da gözetildiğinde, bu hükmün en azından kesinlik sınırları içindeki durumlarda ıslah talebi konusunda tarafları zorlayabileceği, bu nedenle de hak arama özgürlüğünü zedeleyebileceği düşüncesindeyim.

B) Üzerinde durabileceğimiz diğer bir husus 313 ve 319. Maddelerde yapılan değişikliktir. Sahtecilik iddiası ve imza inkarına ilişkin olarak para cezaları kaldırılmış, talep hakkında karşı tarafın zararına hükmedilmesi ile yetinilmiştir.

Ben cezaların kaldırılmasının haksız yere, davayı uzatmak için bu itirazın ileri sürülmesini kolaylaştıracağı bu nedenle de doğru olmadığı kanısındayım.

C) Burada ilginç bir durum var:
HUMK. 421 (Değişiklik olmadı):
“Mahkeme suiniyet sahibi olan müddeialeyhi veyahut bir güna hakkı olmadığı halde dava ikame eden tarafı kanuni masraftan başka diğer tarafın vekiliyle aralarında tekarrür eden ücreti vekaletin tamamı veya bir kısmı ile de mahkum edebilir.
Ücreti vekaletin miktarı hakkında ihtilaf vukuunda miktarını resen mahkeme takdir eder.”

HUMK. 422 (Değişen madde)
Suiniyet sahibi olan müddeialeyh yahut bir güna hakkı olmadığı halde dava etmiş olan taraf bundan maada dokuzbin liraya kadar cezayi nakdiye mahküm edilebilir. Bu haller vekilden sadır olmuş ise cezayi nakdi vekil hakkında tayin olunur.

Değişik 422. Madde:
“Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan tarafa ayrıca mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise idarî para cezası vekil hakkında uygulanır.”

Yapılan değişiklikle 421. madde 422. Maddenin içinde yinelenmiştir. Bu yöntem hukuk tekniği açısından uygun değildir.

Ayrıca Avukatlık Yasası ile kabul edilmiş olan avukatlık ücreti yerine vekalet ücreti tanımlamasının kullanılması da ilginçtir.

Bu değişikliğin diğer sonucu eskiden vekil sadece cezaya mahkum edilebilirken bu haller tanımlaması ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin ve avukata yükletilebileceği gibi bir anlam çıkmasıdır.

Burada öncelikle avukat meslektaşlarımızın dikkatli olması gerekmektedir. Artık yazılı görüşme tutanağı daha da fazla önem kazanmaktadır. Çünkü her an müvekkiliniz, ben avukatıma böyle bir talimat vermedim diyebilir.

İkinci konu avukata yüklenen yük meselesidir.
Böyle bir yük avukatı rahat davranmaktan alıkoyacak, savunma hakkını kısıtlayacak mıdır?

Burada olaya iki açıdan bakmakta yarar var:
a) Kötüniyet ve hak kavramları büyük oranda kişisel düşünceye bağlı kavramlardır. Bu çerçevede bir yargıcın kafasında bu avukat böyledir diye bir düşünce oluşmuş ise veya eskiden beri sana ince bir gıcığım vardı şimdi elime düştün mü diye düşünüyorsa bu hükmün uygulanmasına daha sık ve rahatlıkla başvurulabilecektir. Bunun da bir baskı oluşturacağı açıktır. Bu davanın yitirilmesinde sizin açınızdan tamamen müvekkilinizin sorumlu olması hiçbir şey değiştirmez. Kavram o kadar yoruma açık ki. En azından uygulama yasası ile veya başka bir şekilde uygulamaya bir açıklık getirilmesi gerekir.

b) Diğer yön ise herkesin yakındığı mesleğin kötüye kullanılması hali.
Sık sık avukatın kendilerinden habersiz iş yaptığı, mesleğini kötüye kullandığı vb. eleştirilerle karşılaşıyoruz. Bunlara engel olabilir mi? Belki.

Her iki açıdan da yoruma açık ifadeler. Zaman ve uygulama bir şeyleri ortaya çıkaracak. Ama sakıncalı bir düzenleme.

Diğer bir sorun temyiz ve karar düzeltme açısından karşımıza çıkacaktır. Teknik anlamda bunlar da birer davadır.

Hukuk sistemimize göre avukat yazılı belge almadan temyizden vazgeçemez. Bu anlamda müvekkilinizin açık yazılı talimatı yoksa temyiz etmek zorundasınız. Bu çerçevede birçok avukat bir şey çıkmaz dese de temyiz etmekte, ya da ya çıkarsa diye temyiz etmektedir. Karmaşık bir durum. Bu düzenlemeye ilişkin olarak en azından temyiz ve karar düzeltmeye ilişkin olarak avukatın sorumluluğunu kaldıran hükümler getirilmelidir. Normal durum da budur. Çoğu zaman dava bitene kadar müvekkilinizle ilişkileriniz kopmuş, sıkıntı nedeni ile masraf getirilmemiş vb. haller oluyor. Bu durumda avukatın sorumlu tutulması ağır bir sonuçken şimdi iyice ağırlaşmaktadır.

2) Avukatlık Yasasında yapılan değişiklikler.
A) Avukatlık Yasası 5/a: (Eski hali):
Taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak,

Değiştirilmiş hali:
Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,”

Yasaya Türk Ceza Kanunu’nun 53. Maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile ibaresi eklenerek sürekli hak yoksunluğu getirilmiştir. Bu sürekli hak yoksunluğu ceza hukukumuzla bağdaşmamaktadır. Bu değişiklik bir kısım tartışmalara neden olacaktır.

Taksirli suçlar hariç tanımlaması yerine kasti tanımlaması getirilmiş, hapis ve ağır hapis ayırımı kaldırılmıştır. Burada TCK. İle uyum sağlama amacı güdüldüğü söylenebilir. Ancak madde kapsamına giren suçlarda önemli değişiklikler yapılmıştır.

Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, istimal ve istihlak kaçakçılığı suçları yasaklama kapsamına alınmıştır.

Devletin güvenliği ve Anayasal düzene karşı suçlar üzerinde son derece dikkatle durulması gereken suç grubudur. Bu tür suçlarda görev alan avukatlar, suçların niteliği gereği siyasal iktidarla ya da egemen siyasal yapı ile sürekli karşı karşıya gelmek zorunda kalmakta ya da bırakılmaktadırlar. Bu tür suçların diğer bir özelliği toplumsal işleyişi bozacak bir yapıyı içinde barındırmaları ve genellikle örgütlü olmalarıdır. Siyasal iktidar da kendisini korumak amacı ile bu tür suçların ortaya çıkarılmasında ya da engellenmesinde diğerlerine göre daha farklı yöntemlere başvurabilmektedir. Bu her dönem ve sisteme ilişkin olarak karşılaşılan bir durumdur.

Bu tür suçlarda siyasi iktidarın saldırılarına karşı bent görevini ister istenmez avukatlar üstlenmektedir. Bu da avukatların da örgüt üyesi olduğunun kanıtlanması vb. bir sürü komplo ile karşı karşıya kalmalarına neden olmaktadır. Bu durum meslektaşlarımız açısından zaten ek bir riski içinde barındırmaktadır.

Tüm bunlar dikkate alındığında bu tür suçtan hüküm giyen bir kişi örneğin mühendislik, doktorluk vb. yapabilecek, tüm diğer kamusal hakları kullanabilecek ama avukat olamayacaktır. Nedeninin kolay açıklanabileceğini sanmıyorum.