Mesajı Okuyun
Old 05-12-2011, 15:24   #239
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Mehmet Saim Dikici
Ne yazık ki alelacele piyasaya sürülen HMK ile ilgili kitaplar zihinleri karıştırmakta, bilgi kirliliği yaratmaktadır.

Misal: Sayın PEKCANITEZ'in Belirsiz Alacak Davası başlıklı kitabının 87. sayfasında "X- Belirsiz Alacak Davasının Zaman İtibariyle Uygulanma Zamanı" başlığı altında aynen şu ifadeler yazıyor:

Alıntı:
"Belirsiz alacak davası 1 Ekim 2011 'den sonra açılabilecektir. Zira HMK'nın 448.maddesine göre:

"Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır."

HMK'nın zaman itibariyle uygulanmasına ilişkin bu genel hükme göre, belirsiz alacak davasına ilişkin hükümde (m.107) Ekim'den itibaren uygulanacaktır. 1 Ekim 2011'den önce açılan davalar için belirsiz alacak davası belirsiz alacak davası hükümleri uygulama imkanı bulamayacaktır. Ancak kısmi dava açan bir kişi 1 Ekim 2011'den sonra talep sonucunu değiştirerek kısmi davayı belirsiz alacak davasına dönüştürebilir.Ancak bilindiği gibi, davacının talep sonucunu değiştirebilmesi ancak karşı tarafın rızası veya ıslah yolu ile mümkün olabilecektir. 1 Ekimden sonra iddia ve savunmanın değiştirilmesi HMK'ya tabi olacağından, talep sonucunun değiştirilmesi için davalının açık rızası gereklidir.(HMK.m.141) Karşı taraf açıkça muvafakat vermezse, bu durumda davacı ıslah yoluna başvurarak talep sonucunu değiştirebilir. "



HMK.141. maddeye bakıyoruz:

Alıntı:
Madde 141 - (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler.


Ön inceleme aşamasına baktığımızda ise, m.137/1 karşımıza çıkıyor:

Alıntı:
Madde 137 - (1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.

O halde Yazılı yargılamanın olduğu bir davada Davacı taraf, cevap cevap dilekçesi ile neticei talebini karşı yanın muvafakatine gerek olmadan "serbestçe" değiştirebileceken, sayın Pekcanıtez mutlak surette karşı yanın rızasını neye göre arıyor anlayabilmek mümkün değildir.

İşin vahim tarafı bir davamda karşı taraf Pekcanıtez'in HMK.141 ve 137/1'e açıkça aykırı bu yazısını dilekçesine dayanak yapmıştır.

Özellikle Akademisyenler kitap yazarken biraz daha özenli olmalılar diye düşünüyorum..

Not: Pekcanıtez'in kitabından alıntı yapılan bölüme geçen "Ancak" lar kitaptaki şekliyle aynen alınmıştır.

1.ihtimal: davacı, 1.10.2011’den önce açtığı kısmi davayı, ıslah ile belirsiz alacak davasına dönüştürdü diyelim. HMK 107/2: “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”. Dolayısıyla davacı, ıslahla belirsiz alacak davasına dönüştürdüğü davasında ıslaha tabi olmadan istemini artırabileceği için yasak olan 2.ıslaha gerek duymayacaktır.

2.ihtimal: davacı, 1.10.2011’den önce açtığı davasına kısmi dava olarak devam ederse alacağı belirli hale geldiğinde de, HMK m.177: “Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir...”mucibince ıslah hakkını kullanabiiliyor.

Neticede 2’si arasında pratikte fark olduğunu düşünmüyorum.

Diğer taraftan sayın Pekcanıtez, 1.10.2011’den önce ikame edilen tüm davalara duruşma günü verilmiş olduğundan işbu duruşmayı, ön inceleme duruşması sayarak ve dolayısıyla davada ön inceleme aşamasına geçildiğini kabulle bu çerçevede yorum yapmış olabilir (diye düşünüyorum )

Saygılar...