icerik saglayicilarinin hukuksal sorumlulugu ile ilgili guzel bir makale gecti gecenlerde, konuyla da baglantisini gordugum icin turkceye cevirme geregi duydum, takdir edersiniz ki, yabanci dilden hukuksal bir metnin cevirisini yapmak bazi zorluklarla dolu o yuzden hatalarim olduysa affola

bu anlamda bu konuda calisma yapan ve bu metnin orijinalini alip bilimsel calismasinda kullanmak isteyen meslektaslara, metnin orijinalini gonderebilirim

umarim sizlerde benim gibi bu makaleyi okuduktan sonra yeni birseyler ogrenmis olursunuz...

daha sonraki gunlerde de elimden geldigince internet hukukuyla baglantili ceviriler yapmaya calisicam. umuyorum kanun yapiminda yer alan komisyondaki uyeler Turk hukuk sitesini takip ediyorlardir. Bu konu hakikaten onemli bir konu ve cok boyutlu.




HUKUKUN EGEMENLIGI , HUKUK YETKISI ve INTERNET



TEMEL BILGILENDIRME –

JOHNSON ve POST sunu belirtmisti, ulke sinirlari gibi sinirlar siberuzay ortaminda olmadigindan ,bireyler hangi hukuksal duzenleme alanina girdiklerini bilmezler ve dolayisiyla kendilerinin hukuksal durumunu tahmin edemezler. Prima Facia (ilk gorunus kurali) geregince tarisma noktasi websitesinin yayinlanmasina iliskin olarak, heryerdeki hukuk kuralina mi tabi olunacagi yoksa belli bir yerdeki hukuk kuralina mi tabi olunacagi sorunudur . Problem aslinda su ,her ulkenin kanunu her site veya tum siberuzay icin gecerli mi veya herhangi bir ulkenin kanunu butun siberuzaya uygulanabilir mi? ve icerik saglayiciya hangi hukuk veya hukuklar uygulanmali? Her iki tartismada birbirinden ilintili sorular oldugu kadar ayri konulari da kapsar.

Birinci yorum bu konuya iliskin, su sekilde ozetlenebilir : Icerik saglayicilar tum ulkelerin hukuk kurallariyla baglidirlar! Bu yorum icerik saglayicilari neyi bilmeleri konusunda bir kesinlik getirir, baska deyisle icerik saglayicilar Johnson ve Post ongordugu sekilde ilgili ulkelerin hukuklarinin hepsini bilmeleri gerekir.

Buna karsin, en azindan ulusal hukuklarin otesindeki ozel hukuk kapsaminda ‘heryerdeki hukuk’ onerisi bugune kadar doktrinde ve hukuksal politika duzleminde kesin olarak reddedildi. Icerik saglayicilarin cogu , kaynaklari zengin uluslararasi kuruluslar degiller, ve dolayisyla bu sirketleri butun hukuk sistemlerini bilmeye zorlamak gercekten cok fazla ve hayalci bir yaklasim olurdu . bu uygulanamaz hukuk kuralini yaratmaktan baska bir ise yaramazdi.

Johnson ve Post un olusturdugu tartismanin ikinci yorumu, icerik saglayicilarin tum hukuklari bilemeyecegini kabul ettigimizde bu durumda, dikkat etmek konusunda bir problem ortaya cikmakta ama bu sefer dolayli bir tarz da, o da, icerik saglayicilar kimlerin web sitesiyle ve nereden iliskiye girdigini bilmediklerinden kendileriyle iliskiye giren bireylerin bagli olduklari hukuk sistemlerinin kurallarina istemeden tabi olabilirler ki bu hukuk kurallarini bilmiyorlardir. Bu tartisma gercekten olusmus durumlardan cikmistir ki icerik saglayicilar kendileriyle iliskiye giren insanlarin hukuklari ve bu hukuk sistemlerinin kendilerini neye maruz biraktigini bilmeden bu kurallarin yukumluluklerine maruz kalabilirler. Peki bu durumda hukuksal sonuclar ne olacak?

Hemen butun hukuk sistemlerinde kabul edilen kural ‘ kanunu bilmemek mazaret sayilmaz’ kuraliyla baslarsak, sizin kanunu bilip bilmediginize bakilmaksizin sizin hareketinize karsin kurallar uygulanabilir. Bu durum kisilerin cehaletlerine siginarak, kanun ihlalleri karsisindaki sorumluluklarinin ortadan kalkmasini engeller ve onlari kanunlari bilmeye zorlar. ayni zamanda bireyleri kendi hukuk sistemlerine karsi tanidik hale gelmeleri durumunu ortaya cikarir. Fakat bu kural herkesin kabul edecegi gibi, baska bir temel hukuk kuralindan ayrilma sonucunu dogurmaz o da , bireyler genel olarak hukuken acikca bilgilendirilmedikce hareketlerinden dolayi sorumlu tutulamayacaklari kuralidir.
Hukuk kurallari genis olarak POLITIK IDEAL diye tanimlanabilir , ve ‘insanlar kurallara uymali ve bu kurallar tarafindan yonetilmeli’ cumlesine gore. Insanlarin uyacaklari hukuk RAZ a gore
- hukuk oyle olmali ki insanlara rehberlik edebilmeli, hukuk kendisine uyulmaya yetenekli olmali. Bir kisi hukukla kendini konforlu hissetmeli ki bu hukuka karsi cikmasin. Fakat kisi hukuk kuralina ancak hukuku bildigi kadarina akli yatarsa uyar. Dolayisiyla eger bir hukuk kendisine uyulmasini istiyorsa, kendi konusundaki davranislara rehberlik edebilecek yetenekte olmali. Insanlar ne oldugunu ve buna uygun nasil davranicagini bilmeli.

Yani Temel hukuk ve adalet kavramlari geregince, kanunu bilememek mazeret sayilmaz ve bireylere hukuku bilme ogrenme konusunda imkan saglamak ve gizli kanunlarin olmamasi ve dahi onlari kendilerine uygulanacak hukuk konusunda bilgilendirme kurallari el ele gider. RAZ ikna edici sekilde sunu tartisir, hukuk kurallari, muhtemel, acik ve goreceli olarak duragan olmali ve bu karakteristikler sunu garanti etmez, hukuk kurallari onceden ongurulebilir, fakat su anlama gelir, hukuk sistemleri insan onuruna ve yapisina saygi gosterir ki bu anlamda bireyleri, kendi gelecegini planlamaya ve olusturmaya yetenekli varliklar olarak ele alir, ona bu sekilde yaklasir . diger deyisle bireyler kendilerine uygulanacak muhtemel hukuk kurallari konusunda bilgilendirilebilmeliler (boyle bir ortam olmali ki bireylerin geleceklerini olusturmada yardimci olsun) , bu ilke oyle cok suslu bir ilke olmamakla beraber bati toplumlarindaki insanlarin temel haklarindan biridir.

Bundan daha otesi, en azindan direkt kanun koymaya saygili olacak sekilde, konusu kendileri olan bireyler tarafindan kanunlarin gorunurlugu onlara uyacak insanlarin bu kurallara uymalarini saglamak acisindan minimum gerekli sey ki, dolayisiyla varlik nedeni hukuk kurallarina uyulmasini saglamak.

Direkt olarak kanun ancak ,konusu olan bireylerin kendisini bilmeleri ile islerlik kazanir ( gercek anlamda bilgilendirme) ki dolayisiyle tahmin edilir ki buna tabi olanlar bundan haberdardirlar ( temel bilgilendirme)


Yabanci ozel hukukun ongorulebilirligi


Ozel hukuk anlamnindaki mekanizma ki hukuksal sonuclardan emin olma konusundaki en efektif yoldur bu da soyle gerceklesiyor , sozlesmesel secim yani sozlesme maddeleriyle hukuku ve alanini belirleyebilme yoluyla. Bu secim ne zaman dogar ve ne zaman yapilir ve hukuken baglayicidir ? bu konuda birbileriyle iliskiye online aktorlerin birbirlerinin yerlerini bilmeleri veya hangi hukuk alanina girdiklerini bilmeleri gerektigi konulari onem tasimamaktadir. Tek onemli sey, kendilerinin belirledikleri hukuk sistemidir. Bu konu eger taraflar bir hukuk secmemislerse veya uygun bir hukuk bulunmuyorsa ( durumlarina ozgu sozlesme disi iliski bakimindan) veya uygulanmiyorsa ( mesela koruyucu tuketici kanunlari dolayisiyla) daha problemli hale gelmektedir,. Bu durumlarda JOHNSON ve POST un endiseleri gercek oluyor ve zorunlu hale geliyor o da hukuk kurallarinin sonuclarinin ongorulebilirligi, hukuk kurallarinindan sorumlu olunmasi bakimindan ki on kosul olmasi gerektigi ilkesini tehdit ediyor.

Ongorulebilirliligin gerekliligi belki de en acik seklde ABD deki kisisel yargilama hakkinin maksatli yarar testine tabi tutuldugu davalarda gorulebilir, diger ulkelerdeki mahkemeler ayni sekilde prima facia ( ilk izlenimde) online aktorler kiminle ve hangi hukukla baglantiya gectiklerini bilmedikleri durumunda zorluklarla karsilasiyorlar.

Ornegin, ingilteredeki olayda Euromarket Design Inc v Peters olayindaki soru suydu, bir ticari marka amerikadaki bir bolgesel bir markaya karsi saldirida bulunup bulunmadigiydi, ingiliz ticaret hukuku geregince. Sitenin Icerigi ve formati yargic Jacob tarafindan tartisildi ve su karara varildi,ingiliz bir tuketiciyle hicbir zaman iliskiye girmeyen icerik saglayiciya dava konusu markayi Ingilterede ticaretini yaptigi veya ticari anlamda kullandi seklinde bir sey soylenemez.
bu kararin devaminda yargic
Web sitelerine dunyanin heryerinden ulasilabilir , bu su demek degildir , dunyanin heryerindeki hukuk kendilerine uygulanir. Hersey sartlara gore degisir , ozelliklede site sahibinin kasti biliniyor ve bu kasit siteye giren kisi tarafindan acikca siteye girdigi sekilde anlasilabiliyorsa.

Justice Jacob un gonderme yaptigi sey servis saglayicinin objektif kasti, ki bu site iceriginden ve icinde bulundugu sartlardan sartlardan elde edilebilir.

Bu objektif kasit veya icerik saglayicinin icerigi bildigi yonundeki varsayim sunlara da baglidir, eger servis saglayici aktif olarak bir devlete ulasmayi hedefliyorsa veya aktif olarak bir devlete ulasmayi hedeflemiyorsa.

Belli bir yargilama sistemine tabi olmak isteyen web sitesinin istegine saygili olarak,online servis saglayici su sonuctan kacamayacaktir o da , eger web sitesi sahibi acikca belirtmisse bu sitenin icerigi yasak oldugu yerlerde gorulmeyecek diye, bu durumda icerik saglayici bu yerlerdeki yasal ihlalden dolayi sorumlu olacaktir. Bu durum ABD deki Euromarket Designs Inc v Crate and Barrel Ltd davasinda ortaya cikmistir.hernekadar davali , dava konusu mallar sadece Irlanda cumhuriyetinde satildi dese de, sitedeki adres kisminda amerikadaki posta kodlarinin kullanilabiliyor olmasi mallarin ABD icindede en azindan bir kisiye satildiginin delilini olusturduguna karar Verdi. Ve servis saglayici olayi bildigi ve tesvik ettigi gerekcesiyle ayni oranda sorumlu tutuldu.

Ayni mantik , guvenilmez yayin yapmak ve bloklama mekanizmalarina da uyarlanabilir. Amerikan mahkemesinin karari bu anlamda tartisilabilir, amerikan mahkemesi kanada sireketi olan ICraveTV ki online olarak canli tv servisi veren kurulus ,iste bu kurulus oyle bir system olusturmustu ki kanada disinda hicbir ulkeye internet uzerinden canli yayin yapmamasi gerekiyordu
n ilk adim olarak potensiyel kullanicinin atmasi gereken sey yasadigi bolgenin kodunu girmek , eger bu kod kanadaya ait bir kod degilse , kullanicin siteye girisi engelleniyor. Bu yaklasim tarzinin, hakli nedenlerle belli bir amaca yonelik oldugu goruldu o da diger ulkelerdeki yasal ihlallerden kacabilmek , bu amac ta su sekilde anlasildi web sitesinde sirketin kendi posta kodu sitede goruluyordu, dolayisiyle baska bir ulkedeki kullanici bu kodu girerek ilk adimi rahatlikla asabiliyordu.

Bu durumda ICraveTV oyle ya da boyle bu yasal ihlali tesvik ettigi goruluyor.

Bu davalar gosteriyorki icerik saglayicinin kasti onlarin gercek olarak kasitlarini gostermedeki efektif olmalarina gore degisiyor. Buna karsin usteki adi gecen davalarda bu efektiflik yok . kesin bir hukuksal trend varki o da acikca guvenilir bir risk-yonetimi stratejisi tesvik etmek. Bu stratejiler ulusal sinirlarin yeniden siberuzayda olusturulmasindan baska birsey degil aslinda.yani baska ulkelerde olusabilecek hukuk ihlaline karsi hangi ulkede faaliyet yurutulecegine kesin olarak karar verip, bunu efektif olarak gostermek.

YABANCI KAMU HUKUKUNUN ONGORULEBILIRLIGI

Ozel anlasmalarla ceza kanunlari belirlenemeyecegi ve bunlardan muaf olunamayacagi gibi, bunlarin ihlali durumunda sonuclar ozel anlasmanin ihlalinden cok daha zarar verici olmakta. Ongorulebilir olmasi kuralinin online aktorler bakimindan onkosuldur o kuralin onlara uygulanabilmesi icin. bu kural siberuzayda ceza kurallarinin uygulanmasi icin temel nitelik arz etmektedir


Ne zaman ongorulebilirlik, hukukun etkisi konusunda bir problem tasimiyorsa ve varligi kabul ediliyorsa ( ki bu durum ne zaman ilgili hareket acikca bir bolgede yeraliyorsa, yalnizca bir bolgede ise) bu durumda hukukun uygulanmasi konusunda ongorulebilirlik herhangi bir on kosul olarak kabul edilmez. Bu durumda asil sorun olayin gerceklesip gerceklesmedigini bulma sorunuydu

Bu durum internet oncesi doneme ait genel kuraldi, internet oncesi donemde ABD ye yapilan anti-kartel basvurularinda hangi hukuk kuralinin uluslararasi ticaret yapan sirketlere uygulanacagi sorunu yabanci sirketlerin ABD icindeki ekonomik faaliyetleri gozonune alinarak karar veriliyordu. JOHNSON ve POST un terimleriyle ABD nin rekabet hukuku sadece mallari ABD ye giris yapan aslinda hicbir zaman ABD nin hukuk sahasi icine girmeyen yabanci aktorlere uygulandi , eknomik bir etki var gerekcesiyle . Ongorlulebilirlik kurali bakimindan aslinda bu bir problem, cunku buyuk sirketler herzaman ekonomik etki yaratirlar.

Internet sonrasi doneme iliskin Yahoo inc. v France davasina bakacak olursak
Fransiz yargic Gomez Yahoo Inc. nin kastinin olayla ilgili oldugu sonucuna varmis , bu karara gore, her kim nazi hatira esyasini satisa cikariyorsa bunun anlami dunya genelinde bunun satilabilecegini ve dagitilabilecegini ongorebilir ve amaci objektif olarak bunun dunyaya dagitimini saglamaktir ki bu dunyadaki olasi hukuksal hukuksal sonuclarini ongermek anlamini tasir. Bu davada sirketin CEO su Timothy Koogle in yakalanmasi konusundaki mahkeme, esas olarak sitenin online olarak satisi surdurmesini kastin gostergesi olarak ele alip buna gore nazi esyalarini fransa sinirlari icinde satmak sucundan dolayi kendisini suclu buldu.

Benzer olayda Alman mahkemesi,TOBEN olayinda avusturalyali icerik saglayicisini suclu buldu , buradaki gerekce, icerik saglayicisi sadece almanyada yahudi katlimanin inkar eden kisiyi web sitesine koyarak almanyada suc olan bir seyi yapmakla kalmadi bunu kastetti yani bunu biliyorordu, ayrica internetin dunya genelinde dolayisiyla almanyayida kapsadiginin bilincindeydi.

Iki olaya bakacak olursak, icerik saglayici bakimindan sucun olusabilmesi icin bir kastin varligi ve belli bir bolgeyi hedeflemis olmasi gerekiyor. Ve tabiki burada cok daha fazla arzu var kasit bulma konusunda, ki buradaki kasit kavrami ozel hukuktakinden farkli. Kamu hukuku uyarinca mahkemeler ikna olma konusunda cok kolay ikna oluyorlar, soyle dusunuyorlar, icerik saglayici bu icerigin dunyada yayinlananacaginin farkinda dolayisiyla bunun suc Kabul edilecegini ongorebilmeli.daha once tartistigimiz uzere heryerdeki hukuk kurallarinin gecerli oldugu tezini onermek , ongorulebilirlik ve temel bilgilendirme tezini onermekten aslinda daha az problematic

Dolayisiyla , kamu hukuku bakimindan sorumluluklari acisindan icerik saglayicilar sinirlarini ozel hukuktan daha belirgin cizmeliler. Bu konudaki basit gercek ise efektif bir hedef takip ( yani icerik saglayicinin asil amacina kalmasini saglayacak olasi ihlallere karsi uyaracak) mekanizmasinin olmamasi. ABD deki People v World Interaktif Gaming Corp. dvasi acikca bu eksikligin altini ciziyor.

--- bu mahkeme , davalinin talebini yani newyork ta yasayan insanlarin bu sitede bahis oynadiklarini bilmedigi yolundaki savini hakli bulmamistir. Cunku newyorktaki kullanicilar cok kolay sekilde bu gazino programini yukleyip ABD disindaki bu sitede bahis oynayabilmektedirler,

Bu cumlelerle mahkeme, icerigini bilerek baglanti yapmanin onemini ve guvenilir bir takip mekanizmasinin ne kadar gerekli oldugunun onemini acikca vurgulamaktadir