[quote=Av.Cengiz Aladağ]Yanıt aradığım soru: Güveni kötüye kullanma suçunda (TCK 155) "suça konu mal ya da paranın zilyetliğinin muhafaza etmek ya da belirli bir şekilde kullanmak için sanığa devredildiği" olgusu nasıl kanıtlanmalıdır? Burada HUMK'daki yazılı delille kanıtlama sınırı uygulanır mı? Yoksa sanığa teslim edildiği iddia edilen para tutarı ya da malın değeri ne olursa olsun tanıkla kanıtlanabilir mi?

Değerli Üstadım, ceza kanununun ve ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu amaca ulaşabilmek için ceza yargılaması delil serbestisi/geniş isbat esasını benimsemiştir. Zira, işlendiği iddia olunan bir suçun ve failinin ortaya çıkarılması; suçların cezasız kalmaması ve mağduriyetin giderilmesinin maddi olayın taraflarını çok aşan kamusal ve toplumsal tesirleri (inter omnes) bulunmaktadır. Bu durum ceza hukuku sosyolojisinde "her suçun faili ve mağduru devlettir." deyişiyle ifade ediliyor. Oysa, özel (medeni) usul hukukunda ihtilafın tarafı ve yargılamanın etkileri çoğu zaman, ceza hukukunun aksine, taraflar arasında (inter partes) bir etkiye sahiptir. İhtilafların birçoğunun parayla ölçülebilir kıymeti vardır. Hukuk usulünün bu nitelikleri gereği bu usulde belgesel ve yazılı delille isbat kuralı (sıkı/dar isbat kuralı) öngörülmüştür. Bu nedenle hukuk usulüne ilişkin yazılı delille isbat kuralının hem söz konusu suç hem de genel olarak ceza yargılamasına taşınması mümkün ve isabetli değildir.

Güveni kötüye kullanma suçunun işleyiş özellikleri dikkate alındığında; bu suçun işlenmesine tekaddüm eden bir özel hukuk ilişkisinin varlığı göze çarpar. Elbette, kişilerin ceza yargılamasına bu özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan yazılı belge ve delilleri taşıması suçun sübutu zımnında olumlu etkiler taşır. Ancak, buna rağmen de görünen yani belgesel gerçekliğin aksi savunulabilir ve tarafların yargılamaya taşıdıkları belgelerin dışında bir amaç taşıdıkları yine muteber ve sıhhatine kanaat getirilen tanık beyanlarıyla ortaya konulabilir. Bu durumda, somut dosyanın özelliklerine göre tanık delilleriyle olay ve suçlama teyid edilmiş de olabilir, şüpheli hale getirilmiş de olabilir. Burada ceza hakimi CMK.m.217 uyarınca tüm bu delilleri serbetçe takdir edecektir. Önemli olan ceza mahkemesince tahkikatın eksiksiz yapılmış olması, ceza isbat ilmine ilişkin çeldirme kurallarının eksiksiz tatbik edilmiş olmasıdır. Elbette, her bir ceza yargılamasının delil durumu ve maddi gerçeklik düzeyi farklı olabilecektir. Ancak bahsettiğim kuralların tatbiki halinde sanığa suça konu malın teslimi olgusunun isbatının salt tanık beyanına istinadı imkan dahilindedir.

Burada, bu suçun (TCK.m.155) ihdasıyla korunan hukuki yarar da dikkate alınmalıdır. Ceza kanunu bireyler arasındaki güven ilişkisinin kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamak istemiştir. Zira, yasa koyucu tarafından, toplumsal/sözleşmesel ilişkilerin ve düzenin bütününde ve toplumsal atmosferde genelgeçer bir güven duygusunun hakim olmasında ciddi kamusal fayda mülahaza edilmektedir. (tıpkı karşılıksız çek keşide etmek suçunda olduğu gibi.) İşte bu kamusal faydadır ki, suçun isbatının, hukuka uygun elde edilmiş olmak koşuluyla, mahkeme huzuruna getirilmiş her tür delille yapılabileceğinin kabulünü sağlamıştır. (CMK.m.217/2) Tabiî olarak, savunmanın ortaya konulması açısından da bu kuralın ifadesi olan "suça ilişkin savunma; yani suçsuzluğun isbatı da hukuka uygun her tür delille yapılabilir." kuralı silahların eşitliği prensibi gereğince kabul edilmek gerekir. Yani, sanık da güveni kötüye kullanma suçunun oluşmadığını tanık delili ile savunabilir.

Bir örnek vermek gerekirse: satımını yaptığı malları devamlı surette bir ardiye deposuna bırakan tacirin, ardiye sahibi tarafından bu malların rızası dışında başkasına teslim edilmesi olayında, mal sahibi tacir, ceza yargılamasında şikayetini, ardiye ile güven ilişkisi (itimat nazariyesi) çerçevesinde yazılı belge olmaksızın çalışmış olsalar dahi , bu ardiye ile çalışan diğer tacirlerin tanıklıklarıyla isbatlayabilir. Yine aynı olaya, ardiyeci tarafından bakıldığında, ardiye sahibi ile tacir arasında yazılı bir ardiye (hizmet) sözleşmesi bulunsa dahi, ardiyeci mal sahibinin sözleşme dışında kalan veya belge ile isbat edemediği, belgelere yansımamış ve fakat beraatini müncer bir teslim beyan/talimatını tanık delili ile isbat edebilir.

Hülasa-i kelam ile başa dönersek, bir suçu ve bu arada güveni kötüye kullanma suçunu isbatı veya aksini isbatı HUMK. da geçerli sıkı isbat, yazılı delille isbat ile sınırlandırmak mümkün değildir kanaatindeyim.
Saygılarımla.