1.TMK 564 mad.göre tercih hakkını kullanacak olan davacı olmayıp davalıdır.Tercih hakkı bölünmenin mümkün olmadığının anlaşılması anında kullanılır.

2.HUMK döneminde Yargıtay tenkis davaları için özelliğine uygun bir yargılama yöntemi belirlemiştir. HMK. Döneminde de aynı yöntemin uygulanacağını tahmin ediyorum. Dava değeri başlangıçta belli olmadığından tahmini değer üzerinden dava açılıp, yargılama sırasında karar gününe en yakın gün itibariyle belirlenen bedele göre tenkis hesabı yapılır. Harcı tamamlattırılarak ortaya çıkan miktara göre karar verilir. Bunun için ıslaha veya ek davaya gerek bulunmadığını düşünüyorum.

T.C.

YARGITAY

16. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/2498

K. 2011/1511

T. 25.3.2011

• TENKİS DAVASI ( Kesin Hesaplar Yapılmadan Taleple İlgili Verilen Miktar Tahmini Değer Olarak Kabul Edilip Harca Esas Değer Olarak Kabul Edileceği - Tenkis Hesepları Sonunda El Atılan Saklı Payın Karşılığı Belirlenerek Noksan Harcın Tamamlattırılması Gereği )

• NOKSAN HARCIN TAMAMLATTIRILMASI ( Tenkis Davasında Terekenin Gerçek Durumunu Tespit Etmek Her Zaman Mümkün Olmadığından Taleple İlgili Miktar Tahmini Değer Olarak Harca Esas Alınacağı - El Atılan Saklı Payın Karşılığının Tespitinden Sonra Noksan Harcın Tamamlattırılması Gereği )

492/m. 30,31,32

ÖZET : Tenkis davalarında talebin belirlenmesinde terekenin gerçek durumunun bilinmesi ve açık olarak tespiti her zaman mümkün olmadığından, kesin hesaplar yapılmadan taleple ilgili bir miktar verilmesi halinde, bildirilen bu miktar, harca esas değer olarak kabul edilir ve tahmini bir değer olarak göz önüne alınır.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükümün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu: GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

KARAR : Davacı asıl ve birleşen davada özetle; Tarafların ortak miras bırakanı olan İ. C.'ın ölüm tarihinin 10.11.2005 olduğunu, adı geçenin diğer mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla sahibi olduğu Yaraşlı Köyünde bulunan yirmi adet taşınmazını davalı oğluna bedelsiz olarak temlik ederek, kadastro sırasında da davalı adına tespit ettirdiğini, bu nedenle saklı payının zedelendiğini ileri sürerek: saklı payının dava konusu yapılan taşınmazlardan aynen verilmesini, bu mümkün olmadığı takdirde faizi ile birlikte nakten davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, saklı pay ihlali olmadığını, murisin davacı lehine de kazandırmada bulunduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş: hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Tenkis davalarında talebin belirlenmesinde terekenin gerçek durumunun bilinmesi ve açık olarak tespiti her zaman mümkün olmadığından, kesin hesaplar yapılmadan taleple ilgili bir miktar verilmesi halinde, bildirilen bu miktar, harca esas değer olarak kabul edilir ve tahmini bir değer olarak göz önüne alınır. Hakim tenkis hesapları sonunda, el atılan saklı pay tutarını belirleyerek, dilekçede tahmini ve harca esas olmak üzere bildirilen değer dışındaki, belirlediği el atılan gerçek saklı pay tutarını ve buna uygun harcı belirleyerek peşin harç noksanı varsa ikmal ettirecektir. ( Harçlar K. Md.30-32 )

Davacının dava dilekçelerinde gösterdiği değer, harca esas değer olup, bağlayıcı değildir. Tenkis davasının amacı, el atılan saklı pay karşılığının tamamlattırılmasıdır. Nitekim dava dilekçelerinde de davacı, el atılan saklı payının karşılanmasını talep etmektedir. Mahkemece Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde davacının el atılan saklı payı hesaplattırılmayarak, bu payın talep edilenden fazla olduğunun tespiti ile yetinilmiş olması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de, eksik nispi harcın tamamlattırılması yoluna gidilmemiş olması da isabetsiz olup,

SONUÇ : Tarafların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükümün BOZULMASINA, bozma kapsamına göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 25.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.