EK GEREKÇE

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığının, Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmesi;

Yasa koyucunun, ceza siyasetinin gereği olarak Anayasa’nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla suç ve suçluların özelliklerini, cezalandırmada güdülen amacı dikkate alarak, hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın tür ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini, uygulanacak oranları ve suçun takibine ilişkin yöntemleri takdir yetkisini kullanarak belirleyebileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır.

104. madde ile belli yaş grubu içindeki çocukların cinsel dokunulmazlıkları korunmak istenmektedir. Bunun için de cinsel dokunulmazlığı korunmak istenen çocukla fail arasındaki yaş farkına göre değişik kovuşturma usulü uygulanmakta ve farklı cezalar öngörülmektedir.

Yasa önünde eşitlik ilkesi, aynı suçu işleyen faillerin kimi özellikleri göz ardı edilerek her yönden ayrı kurallara bağlı tutulmalarını gerektirmez. Mağdur veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanması sonucunu gerekli kılabilir. Nitekim, aykırılığı ileri sürülen kuralın da yer aldığı 104. maddede, cinsel dokunulmazlığı korunmak istenen çocukla fail arasındaki yaş farkı esas alınarak değişik kurallar uygulanması, hukuki yarar bakımından bir gereklilik olarak yasa koyucu tarafından öngörülmüştür. Buna göre, kural ile elde edilmek istenen hukuki yarar yaş farkına dayandırılmıştır. Artık, failler ile cinsel dokunulmazlıkları korunmak istenen çocuklar arasında yaş farkına dayanan eşitlik karşılaştırılması yapılamaz ve kural eşitlik ilkesi ile de ilişkilendirilemez.

Ancak; 104. madenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında yer alan kuralların her ikisinin de cinsel dokunulmazlıkların koruması için getirildiği gözetildiğinde, itiraz konusu kuralda suç ile ceza arasında bulunması gereken adil dengenin diğer kurala göre korunamadığı ve bu yönüyle adalet duygularını zedeleyen düzenlemenin demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu açıktır.

Bu nedenle Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olan kuralın, Anayasa’nın ilgisini kurumadığım 10. maddesine de aykırı olduğu yönündeki karar gerekçesine katılmadım.



Üye
Mehmet ERTEN