Arkadaşlar,
Başka başlıklar altında da açıklamıştım burada da yineliyorum. HMK.nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda mahkemelerin 120/2.maddeyi uygulma imkanı yoktur. Çünkü bu fıkranın uygulanması için önceden mutlaka bir gider avansının alınması (bu da yeni yasal düzenleme gereğince ancak dava açılırken alınır) bu gider avansının da yetmediğinin anlaşılması halinde 2.fıkraya göre "tamamlama avansı"diyebileceğimiz gider avansı adı altında bir para yatırılması istenebilir. HMK.nın 448.maddesinin açık hükmü gereğince "bu kanun hükümleri ancak tamamlanmış işlemleri etkilmemek şartıyla uygulanır" Oysa davamız çok önceden açılmış olup, dava açma işlemi tamamlanmıştır. Tekrar başa dönüp yeniden dava açmayacağımıza göre gider avansı adı altında bir para yatırmamız da sözkonusu olamaz.

İşte bu sebeple aslında 120/2.fıkraya "bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda da bu fıkraya göre gider avansı alınır" şeklinde bir ibare koymadıklarından veya koymayı unuttuklarından yukarıda bir meslektaşımızın bahsettiği gider avansı tarifesine bunu deyim yerindeyse sıkıştırmaya kalkmışlar. Ancak hem yasada düzenlemeyen bir hususun normlar hiyerarşisi gereği "tebliğ" niteliğinde bir mevzutta düzenlenemeyeceği kuralını açıkça ihlal edilmiş, hem de telaşlarından mıdır nedir, tebliğin 2.maddesinde açıkça " bu tarife 120.maddenin 1.fıkrasına dayanılarak çıkarılmıştır" denmişken 6.maddede "bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılan davalarda(dikkat edin yasa demiyor tarife diyor) HMK.nın 120.maddesinin 2.fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir" denerek tarifenin dayanağıyla da çelişik bir hüküm konmuştur.

Görüldüğü gibi tarifenin 6.maddesi hem normlar hiyerarşisine aykırı olması hem de tarifenin dayanak ve gerekçesine aykırı olması sebebiyle "yok hükmündedir" Hiçbir hakimin böyle bir hükmü uygulama imkanı yoktur. Uygulamışsa hukuka aykırı bir işlem yapmış demektir. Bu sebeple Yargıtay'ın sırf bu sebeple reddedilen davaları bozması gerektiğini düşünüyorum.

Tabii buradan şu anlaşılmasın, mahkeme gider isteyemeyecek mi ? tabii ki isteyecek ancak bunu gider avansı adı altında değil, giderin sebebini belirterek, örn. tanık ücreti, bilirkişi ücreti,tebligat vs. karşılığı olarak istemesi gerekmektedir.