Sayın Meslektaşım,

Yargıtay'a göre "Dövme izinin silinmesi işlemi" dahi estetik amaçlı olduğundan istisna akdi niteliğindedir.Bahsigeçen olayda tıbbi amaçlı, örneğin kıl dönmesi vb. bir rahatsızlık ile lazerle tedavi yapılmış olsaydı bunun tüketici hukukuna gireceği söylenebilirdi.Ne var ki salt estetik amaçla yapılan bir müdahalede ilgili kararlara göre tüketici hukuku uygulanmamaktadır.Günümüze dek oluşmuş Yüksek Mahkeme İnançları çerçevesinde bu şekilde bir sonuca ulaşılabilir.

Ne var ki, yaşayan hukuk Yargıtay'ın vermiş olduğu ve kesin bağlayıcılığı olmayan içtihatlar değildir.Bu nedenle, hukuki ilişkilerin ve yasa maddelerinin amaca uygun şekillerde anlamlandırılabilmesi ve hakkaniyete uygun şekilde yorumlanması gerekmektedir.Tüketici hukukunun ve tüketiciye tanınan hakların giderek önem kazanmasının nedeni son tüketiciyi korumaktır.Ekonomik hukuk dallarından Rekabet hukuku, Sermaye Piyasası Hukuku gibi Tüketici Hukuku da nihai Tüketicinin haklarının sermaye ekonomisinde kendisine göre ekonomik anlamda daha güçlü olan sağlayıcılar ve üreticiler karşısında korunmasını ve bu anlamda piyasaya kamu yararı düşüncesiyle idari ve yasal müdahaleyi öngörmektedir. 4077 Sayılı Yasa, Tüketici'ye yasal anlamda hem esasi hem de usuli açıdan haklarını daha etkin koruyabilmesi için çeşitli yasal imkanlar tanımıştır.(cayma hakkı, ayıplı mal/hizmetlerdeki seçimlik haklar, tüketici sözleşmelerindeki bulunması gereken zorunlu unsurlar, ikametgahında dava açabilme, harçtan muafiyet, hakem heyetlerine başvurabilme vb.).Bu itibarla, BK ve MK'ya göre özel yasa olan 4077'nin hukuki ilişkilerin tavsifinde geniş yorumlanması ve öncelikle uygulanması kanunun ratio legisine kanımca daha uygun olacaktır.

Tüketici sözleşmeleri, Roma Sözleşmesinin 5/1 maddesinde "Tüketicinin mesleki veya ticari bir faaliyetine dahil sayılmayacak bir amaçla bir menkul malın teslim edilmesine veya bir işin görülmesine ilişkin olan veya böyle bir muameleyi finanse etmeyi hedefleyen sözleşmeler" olarak tanımlanmış; İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanununun 120. maddesinde de, "Tüketicinin kendisinin yada ailesinin kullanımına ilişkin olmakla birlikte, onun mesleki yada ticari faaliyetleri ile ilişkili olmayan, olağan tüketime yönelik edimler hakkındaki sözleşmeler tüketici sözleşmeleridir" şeklinde daha açık ve net bir tanım yapılmıştır. Tüketici ise, 1993-1995 yıllarını kapsayan A. T. Komisyonunun İkinci Eylem Planında, "Mal yada hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla devir alan, alım gücü az yada çok gerçek veya tüzel kişiler" olarak tarif edilmiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/f bendinde, bu tanımlara uygun olarak, tüketici, "Bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde tarif edilmiştir. ( Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Yrd. Doç. Dr. Çağlar Özel, 1998 sh. 30 vd. ) (YHGK, 05.05.2003 T. 3106E./4207 K.)

Alıntı: Borçlar Kanununun 355. maddesinin incelenmesinde istisna bir akittir ki onunla bir taraf ( müteahhit ) diğer tarafın ( iş sahibi ) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder hükmünü getirmektedir. Bu maddeden sonra gelen maddede ise müteahhidin mesuliyeti ile malzeme ve ihtimamlı iş yapmayı ve yapılacak işin zamanlaması, kusur gibi bölümler mevcuttur. Eser sözleşmesinin bu tanımı ile somut olay karşılaştırıldığında davalı firmanın güneş enerjisi kurma işini üstlenmesi, bir tarafın vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini üstlenmesi olup, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımaktadır. Satım sözleşmesinden ayıran en önemli yan satımdaki montaj işleminin imalatı içermemesine karşın, güneş enerjisi sisteminin kurulmasının aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satım da sözleşme anında satılan alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken, eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp, sözleşmeden sonra imali söz konusudur. Güneş enerjisi sistemi sadece montajı yapılarak işleyecek halde satışa sunulmuş değildir. İşler hale gelebilmesi ve amacını gerçekleştirmesi imalatı gerektirmekte, sistemi oluşturan parçaların ve ayrı ayrı işleve sahip bölümlerin bir araya getirilmesi ve imali ile oluşmaktadır. Açıklanan bu nitelikleri ile taraflar arasında eser sözleşmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. .YHGK, 05.05.2003 T. 3106E./4207 K.

Yargıtay'ın eser sözleşmesi olarak tarif ettiği hukuki ilişkilerin genel mahkemelerde görülmesi gerektiğine dair düşüncesi şu gerekçeye dayanmaktadır:

Alıntı: "Tüketici yasasında dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri, olağan tüketim işleri kapsama alınmıştır. Aksinin düşünülmesi halinde üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi yasa kapsamında kaldığını ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların da -yasanın amacına rağmen- Tüketici Mahkemelerinde bakılması gerekeceğinin kabulü icap eder"

Somut bir örnek vermek gerekirse, arsasını kat karşılığı yükleniciye veren ve arsası karşılığında daire alan bir kişi açısından ilgili hukuki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde (kat karşılığı inşaat sözleşmesi) olduğu açıktır. Bu durumdaki kişinin, "tüketici" olarak değerlendirilip "olağan tüketim faaliyeti" içerisinde olduğunu söylemek mantıklı olmaz. Yargıtay'ın burada üzerinde durduğu "üst düzey teknojiyle gerçekleştirilen eser akti" kriterinin uygulanma yeri bulunmaktadır.Bu nedenle ilgili ilişkinin tüketici Yasası kapsamında değerlendirilmeyip, ihtilafın genel mahkemelerde çözülmesi ve davacıya Tüketici Yasası'ndan doğan imtiyazların tanınmaması doğaldır.

Ne varki, somut olaya dönersek, olağan tüketim kapsamında olan ve estetik amaçlı dahi olsa kişisel ihtiyaç için lazer yöntemiyle epilasyon hizmeti alan kişinin sağlayıcı ile girmiş olduğu hukuki ilişkinin tüketim sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi mümkündür. Burada estetik amaçlı dahi olsa bir eser aktinin varlığı kanımca sözkonusu değildir.İstisna aktinde bir eserin taahhüdü sözkonusu olup, burada hizmet verenin sonucu garanti edebilmesi de hayatın olağan akışına uygun olmaz.Ortada bir vekalet akdinin varlığından bahsedilebilir.Kaldı ki hukuki ilişki eser akti olarak nitelendirilse bile, "üstün teknoloji ile gerçekleştirilen bir eser" ve buna müteallik bir edim sözkonusu değildir.Kanımca, burada hizmet alan kişinin hakları Tüketici Yasası çerçevesinde korunmalıdır.Hukuki ilişkiyi eser akti olarak nitelendirip özel yasanın uygulanma alanının daraltılması yasanın konuluş amacına uygun düşmez.Tüketicinin, örneğin satın aldığı bir güzellik aletinin alıp ayıplı olması nedeniyle uğradığı zararın tahsili ne oranda Tüketici Mahkemesinin görevine giriyorsa, aynı şekilde bir güzellik salonunda aldığı ayıplı hizmetten doğan zararının tahsili de aynı mahkemenin görevine girebilmelidir.

Yargıtay' ın estetik amaçlı müdahalelerde sonucun garanti edilmesine dair görüşüyle hukuki ilişkiyi eser sözleşmesi çerçevesinde değerlendirmesini eser aktiyle vekalet aktinin borçluya yüklemiş olduğu sorumluluk dercelerinin farklılığından doğduğunu düşünüyorum.

Netice olarak Sayın Meslektaşımızın sormuş olduğu konuyla ilgili Tüketici Mahkemesi'nde dava açılabilecği şeklinde görüşümü değiştiriyorum.Tabii bu hususta Yüksek Mahkeme'nin daha önce alıntıladığım kararları na binaen bir görev itirazı ile karşılaşılabileceği de olasıdır.

Saygılarımla