Daha önce verdiğim yanıtta eski bilgilerim nedeniyle hataya düştüğümü Sayın Av.Mert’in mesajıyla anlamış bulunuyorum. Daha önceki yanıtım 1.6.2005 tarihinden önce işlenmiş suçlar açısından doğru olmakla birlikte 1.6.2005 tarihinden sonra işlenen suçlar açısından yanlıştır:

1- TCK değişmekle memur tanımı da değişmiştir: Şimdiki halde TCK’da memurları da kapsayan bir kamu görevlisi tanımı yapılmaktadır. Bu tanımı aşağıda sunulan Yargıtay kararı çok güzel açıklamaktadır:

T.C. YARGITAY
4.Ceza Dairesi
Esas: 2007/6317
Karar: 2007/8374
Karar Tarihi: 24.10.2007
5237 sayılı Yasanın 6. maddesinin gerekçesinde “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki memur tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır.” denilmektir. Yasa maddesinin gerekçesinde de vurgulandığı üzere bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için gerekli koşul o kişinin gördüğü işin kamusal faaliyet, olmasıdır. Yine aynı gerekçede açıklandığı gibi kamusal faaliyet, bir hizmetin, Anayasa ve yasalarda belirlenen yöntemlere göre verilmiş olan bir siyasal kararla kamu adına yürütülmesidir.


2- Anayasa’nın 135.maddesine göre odalar kamu kurumu niteliğindedir:
KAMU KURUMU NİTELİĞİNDEKİ MESLEK KURULUŞLARI
MADDE 135 - Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.

6235 sayılı Türk Mühendis Ve Mimar Odaları Birliği Kanunu’nun 1.maddesine göre odalar kamu kurumu niteliğindedir. “Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruşu olan Birliğin ve Odaların merkezi Ankara‘dadır.”


3- 5237 sayılı TCK’nın 6/c maddesi gereğince meslek odalarında çalışanlar kamu görevi yaptıkları için kamu görevlisi sayılırlar ve zimmet suçunun faili olabilirler.

4- 765 sayılı mülga TCK’nın 279.maddesine göre ise meslek odalarında çalışanlar memur sayılmaz ve zimmet suçunun faili olamaz:

765 sayılı mülga TCK
MADDE 279 - (Değişik: 3038 - 11.6.1936) Ceza Kanununun tatbikatında:
1 - Devamlı veya muvakkat surette teşriî, idarî ve adlî bir âmme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü âmme müesseseleri memur, müstahdemleri;
2 - Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyarî ve mecburi olarak teşriî, idarî veya adlî bir âmme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.
Ceza Kanununun tatbikatında âmme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:
1 - Devamlı veya muvakkat surette bir âmme hizmeti gören Devlet veya diğer âmme müessesesinin memur ve müstahdemleri;
2 - Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz, ihtiyarî veya mecburi surette bir âmme hizmeti gören diğer kimselerdir.


T.C.

DANIŞTAY

2. DAİRE

E. 2002/1114

K. 2003/98

T. 22.1.2003

• MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİ ( Şoförler ve Otomobilciler Odası Başkanının Bu Kapsamda Bulunmaması - İfa Ettiği Hizmetin Kamu Görevi Niteliği Taşımaması )

• ŞOFÖRLER VE OTOMOBİLCİLER ODASI BAŞKANI ( İfa Ettiği Hizmetin Kamu Görevi Niteliği Taşımaması - Türk Ceza Kanunu'nun Uygulaması Bakımından Memur Sayılamayacağı )

• MEMUR SAYILMA ( Türk Ceza Kanunu'nun Uygulaması Bakımından - Şoförler ve Otomobilciler Odası Başkanının Bu Kapsamda Bulunmaması )

4483-1/m.2/1

765/m.279

ÖZET : Şoförler ve Otomobilciler Odası Başkanının 4483 sayılı Kanuna tabi olmadığı hk.
Tetkik Hakimi : İbrahim TOPUZ
Hakkında Soruşturma İzni İstenen : ....
Soruşturulacak Eylem : Çeşitli biçimlerde görevinde usulsüzlükler yapmak.
Eylem Tarihi : 1998-2001 yılları arası.
DAVA : Yakınıcı ... tarafından verilen 18.11.2002 günlü itiraz dilekçesi ve ekleri 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelenerek gereği görüşüldü:
KARAR : Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; yakınıcının, ... hakkında Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na yaptığı başvuru üzerine adı geçen hakkında ceza ve disiplin incelemesi yapıldığı ve yakınıcının, Bakanlık Müfettişince hazırlanan inceleme raporunun kaldırılıp, adı geçen hakkında soruşturma izni verilerek, yargılanmasının sağlanması istemiyle Dairemize başvurduğu anlaşılmaktadır.
4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Bu Kanun'un Devletin ve Diğer Kamu Tüzel Kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı " hükme bağlanmıştır.
Sözü edilen Kanun uyarınca işlem yapılabilmesi için, hakkında ön inceleme yapılanır kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memur ya da diğer kamu görevlisi olması, ayrıca görev sebebiyle bir suç işlendiğinin iddia edilmesi gerekmektedir.
... Kamyon Otobüs Kamyonet Yük ve Yolcu Taşıyıcıları Şoförler ve Otomobilciler Odası Başkanı ...'nın, ifa ettiği hizmetin kamu görevi niteliği taşımaması nedeniyle TCK'nun 279 uncu maddesi hükmü uyarınca Türk Ceza Kanunu'nun uygulaması bakımından memur sayılamayacağından, hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca ön inceleme yapılması ve soruşturma izni verilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, hakkında genel hükümlere göre işlem yapılması gereken ...'ya ilişkin düzenlenen raporun kaldırılması ve yargılanabilmesi için soruşturma izni verilmesi yönünde yakınıcı ...'in talebinin incelenmeksizin reddine, dilekçe ve ekleri ile kararın bir örneğinin yakınıcıya gönderilmesine 22.1.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.


Özetle:

Odalar kamu kurumu niteliğinde olduğundan oda çalışanları TCK 6/c gereğince zimmet suçunun faili olabilir.

Suçun işlendiği zamana göre lehe kanun uygulamasına dikkat edilmelidir. 765 sayılı Kanun’a göre memur sayılmayan oda çalışanlarının 1.6.2005 tarihinden önceki eylemleri zimmet suçunu oluşturmaz.

Saygılarımla