Filii taksimin geçerli sayılabilmesi için , uzun süre uygulanarak benimsenmesi ve ihtilafsız (çekişmesiz ) olarak ayrılan yerlerin kullanılması gerektiğine dair yargıtay kararlarına aşağıda yer veriyorum.
Saygılarımla

T.C.

YARGITAY

6. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/10480

K. 2005/790

T. 8.2.2005

• ÖNALIM HAKKI ( Fiili Taksimden Söz Edilmesi İçin Her Bir Paydaşın Elinde Taşınmazın Belirli Bir Kısmının Bulunması ve Uzun Süreden Beri Paydaşların Çekişmesiz Olarak Bu Şekilde Yararlanmalarını Sürdürmelerinin Gerekmesi )

• FİİLİ TAKSİM ( Önalım davasında Fiili Taksimden Söz Edilmesi İçin Her Bir Paydaşın Elinde Taşınmazın Belirli Bir Kısmının Bulunması ve Uzun Süreden Beri Paydaşların Çekişmesiz Olarak Bu Şekilde Yararlanmalarını Sürdürmelerinin Gerekmesi )

• TAŞINMAZIN BİR BÖLÜMÜNÜN PAYDAŞIN BİRİ TARAFINDAN UZUN SÜREDİR KULLANILIYOR OLMASI ( Fiili Taksimin Varlığını Göstermemesi )

4721/m.732, 733

ÖZET Dava konusu önalım hakkına ilişkin payların bulunduğu taşınmazın paydaşları tarafından fiilen paylaşıldığının kabul edilebilmesi için her bir paydaşın elinde taşınmazın belirli bir kesiminin bulunması ve uzun süreden beri paydaşların çekişmesiz olarak bu şekilde yararlanmalarını sürdürmeleri gerekir.
DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava, önalım hakkı nedeniyle iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, müvekkilinin hissedarı bulunduğu 132 ada 27 parsel sayılı taşınmazın 22.7.2002 tarihinde 1/5 payının, 29.1.2004 tarihinde de yine 1/5 payının davalı tarafından satın alındığını öne sürerek 26.2.2004 tarihinde açtıkları iş bu dava ile önalım haklarının tanınmasını, davalı adına kayıtlı payların iptali ile davacı adına tescilini istemiştir. Davalı vekili davacının bu satışlardan haberdar olduğunu, müvekkilinin iki yıl içerisinde parsel üzerine ev inşa ettiğini ve bu durumu davacının bildiğini, davanın kötü niyetli olarak açıldığını, davanın reddini savunmuştur.
Dava konusu önalım hakkına ilişkin payların bulunduğu taşınmazın paydaşları tarafından fiilen paylaşıldığının kabul edilebilmesi için her bir paydaşın elinde taşınmazın belirli bir kesiminin bulunması ve uzun süreden beri paydaşların çekişmesiz olarak bu şekilde yararlanmalarını sürdürmeleri gerekir. Olayımızda davalının dışındaki paydaşların taşınmaz üzerinde kullandıkları bir kesimin bulunmadığı anlaşılmış, fiili paylaşma olgusu davalı tarafından kanıtlanamamıştır. Bu durumda her iki paya ilişkin önalım bedelinin depo edilmesi hususunda davacı tarafa önel verilerek, önalım bedelinin süresi içinde depo edilmesi halinde davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeksizin yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA ve istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine 8.2.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

E. 1997/1310

K. 1997/3628

T. 18.3.1997

• ELATMANIN ÖNLENMESİ VE YIKIM ( Paylı Mülkiyette Taşınmazdan Yararlanamayan Paydaşın Engel Olan Öteki Paydaş veya Paydaşlardan Payına Vaki Elatmanın Önlenilmesini Her Zaman İsteyebilmesi )

• PAYLI MÜLKİYET ( Paylı Mülkiyette Taşınmazdan Yararlanamayan Paydaşın Engel Olan Öteki Paydaş veya Paydaşlardan Payına Vaki Elatmanın Önlenilmesini Her Zaman İsteyebilmesi )

• İŞTİRAK HALİNDE MÜLKİYET ( Paydaşlardan Biri Öteki Paydaşların Olurlarını Almadan Tek Başına Ortak Taşınmazdan Yararlanmasına Engel Olan Paydaş Aleyhine El Atmanın Önlenmesi Davasını Açması )

• PAYINDAN AZ YER KULLANAN PAYDAŞ ( Paydaşın Sorununu Elatmanın Önlenilmesi Davası ile Değil Kesin Sonuç Getiren Taksim veya Şuyuun Satış Yoluyla Giderilmesi Davasıyla Çözümlemesinin Gerekmesi )

• TAPULU TAŞINMAZ ( Harici veya Fiili Taksim ile Payların Mülkiyetinin Ana Taşınmazdan Ayrılamaması )

• EYLEMLİ KULLANMA ( Taşınmazın Kullanma Biçimi Tüm Paydaşlar Arasında Belirlenen Bir Anlaşma ile Belirlenmişse Eylemli Kullanmadan Söz Edilmesi )

743/m.634,2

818/m.213

2644/m.26

ÖZET : Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini herzaman isteyebilir. Hatta iştirak halinde mülkiyette dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan paydaş aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak o paydaşın payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen ) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, akte vefa kuralının yanında iyi niyet kuralının da bir gereğidir.
DAVA : Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan elatmanın önlenmesi ve yıkım davasında Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 14.4.1995 tarih ve 3171-5657 esas karar sayılı bozma ilamına uyulduktan sonra mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle duruşma günü olarak saptanan 18.3.1997 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Av. Sema D... ile temyiz edilen vekili Av.Mustafa V... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı bilahare dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini herzaman isteyebilir. Hatta iştirak halinde mülkiyette dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan paydaş aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak o paydaşın payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur.
Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim olanları oluştuğu bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 634, B.K.nun 213, T.K.nun 26.maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen ) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2.maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; davacı yan, paydaşı olduğu imar-islah ile oluşan 37002 ada 9 parsel sayılı taşınmaza, davalıların 26 ve 28 kapı numaralı gecekonduları yaparak tecavüz ettiklerini ileri sürerek yıkım yoluyla elatmalarının önlenmesini istemiştir. Davalı taraf, dava devam ederken paydaş olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamından sonra davanın reddine karar verilmiştir.
Ne var ki, davalılardan Melihat ve Fikriye, dava devam ederken pay satın alarak paydaş durumuna gelmişler, bunun üzerine, davacı bu kişiler aleyhine şufa davası açmıştır. Açılan şufa davası eylemli kullanma biçimi oluştuğundan bahisle red edilmiş ve Yargıtay 6.Hukuk Dairesincede onanarak kesinleşmiştir. Esasen, değinilen olgular yanların ve mahkemenin de kabulündedir.
Bu durumda, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde yeniden uygulama yapılacak özellikle, önceden oluştuğu anlaşılan fiili kullanım biçimine göre, çekişmeli binaların ( gecekonduların ) hangi paydaşın payına karşılık olarak bırakılan bölüme isabet ettiğinin açıklığa kavuşturulması başka bir anlatımla, nizalı yerin davacının mı yoksa davalıların bayiine mi bırakılan yer mi olduğunun kesin olarak saptanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
SONUÇ : Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, peyin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine ve 16.5.1995 tarihinde yürürlüğe giren Av.ücret tarifesinin 14.maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 6.000.000 lira duruşma Av.parasının temyiz edilenden alınmasına 18.3.1997 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.