Bildiğiniz gibi icra takibinden önce ve sonra açılan menfi tespit davaları İİK 72. Maddesine göre açılır ve maalesef mahkemeler çoğunlukla 72/3’ü hep yanlış uygular.

İİK 72/2 “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir” demektedir.

MADDE AÇIKÇA İCRA TAKİBİNİN DURDURULMASINDAN BAHSEDİYOR. ORTADA BİR İCRA TAKİBİ OLMAZ İSE ONU DURDURMANIN BİR ANLAMI KALMAZ. ÖZETLE İCRA TAKİBİ AÇILAMAZ İSE MADDE METNİNDE O TAKİBİN DURDURULMASININ İSTENEBİLECEĞİ ZİKREDİLMEZ İDİ. DEMEK Kİ TEDBİR NE ŞEKİLDE OLURSA OLSUN İCRA TAKİBİ BAŞLATILMASINDA BİR SAKINCA YOKTUR.

Peki uygulanacak tedbirin icra takibine etkisi ne olacaktır:

1. Genelde mahkemeler henüz ortada bir icra takibi bulunmadığı için ve icra takibi yapılıp yapılmayacağı belli olmadığı için “icra takibinin durdurulmasına” şeklinde tedbir vermemekte sadece çekin ibraz eden hamillere ödenmemesi yönünde tedbir vermektedir. Bu şekilde verilen tedbir sadece çekin BANKA TARAFINDAN ÖDENMEMESİNİ sağlamaktadır. Bu tedbir nedeni ile bankadan çeki tahsil edemeyen hamil yukarıda açıklandığı üzere icra takibi yapabilir, icra takibini kesinleştirirse her türlü haczi uygulayabilir. Zira bu şekilde verilen tedbir “icra takibine yönelik değil” çekin bankadan tahsilini engellemeye yöneliktir.

2. Böyle bir tedbir almış olan borçlu menfi tespit davasına bakan mahkemeye başvurup çekle ilgili icra takibi yapıldığını bu nedenle de tedbir kararının İCRA TAKİBİNE TEŞMİL EDİLMESİNİ ve İCRA TAKİBİNİN DURDURULMASINI İSTEMELİDİR. Zira 72/2’nin apaçık anlatımından da anlaşılacağı üzere tedbirde “İCRA TAKİBİNİN DURDURULMASINA” denmedikçe takip durmaz. Mahkeme borçlunun bu talebini kabul eder ve tedbiri icra takibine teşmil eder (genişletir ise) ancak o zaman İCRA TAKİBİ DURUR.

3. Öte yandan bence doğru olan İİK 72/2’ ye göre dava açılıp tedbir istendiğinde mahkeme “İCRA TAKİBİ YAPILMASI HALİNDE TAKİBİN DURDURULMASINA” şeklinde tedbir kararı verilmesidir.

Tüm bu anlatımdan anlaşılması gereken şudur:

1. Mahkeme daha başta icra takibinin durdurulmasına şeklinde tedbir verse dahi ÇEK İCRA TAKİBİNE KONU EDİLEBİLİR ancak bu halde açılan takip olduğu yerde durur.

2. Mahkeme “ibraz eden hamillere ödemelerin durdurulması” şeklinde tedbir vermiş ise çek icra takibine konu edilebilir ve başlatılan takip DURMAZ. Durması için borçlu mevcut davasında tedbirin icra takibine yönelik olarak genişletilmesini istemelidir.

3. Ben kesinlikle katılmasam da Talih Uyar hoca borçlunun icra takibinden önce menfi tespit davası açarken “çekin alacaklı tarafından icra takibine konulmaması” yönünde tedbir talep edebileceğini mahkemenin de bu yönde karar verebileceğini söyler. Buna katılmıyorum çünkü İİK 72/2 İCRA TAKİBİNİN DURDURULMASINDAN BAHSEDER. İcra takibi açılmazsa ortada durdurulabilecek bir takip te olmayacağından bu yönde bir tedbir de verilemez. Kanun bunu mümkün görse 72/2 de takip yapılamayacağı yönünde tedbir kararı verilebileceği yazılırdı. Ancak eğer Mahkeme HATALI BİR ŞEKİLDE sizin olayda “ÇEKİN İCRA TAKİBİNE KONMAMASI” yönünde tedbir vermiş olsa idi İŞTE O ZAMAN TAKİP AÇAMAZDINIZ.

4. Dolayısı ile mevcut durumda sizin takip açmanızda hiçbir engel yoktur. Olayınızda verilen tedbir takip açmanıza engel değildir hatta takibe devam etmenize de engel değildir.

Menfi tespit davasına bakan mahkemenin bu tedbiri neden kaldırdığını yazmadığınızdan gerisi için bir yorumda bulunamıyoruz. Ancak genelde çekin son hamili menfi tespit davasının davalısı olmaz. Zira borçlu en başta çeki verdiği kişiye menfi tespit davası açmakta fakat çeki verdiği kişi 3. Kişiye ciro ettiğinde borçlu bunu bilmediğinden diğer hamilleri davalı gösterememekte.Son hamil ilk açılan menfi tespit davasında taraf olmadığından bu davadan verilen tedbirin son hamile herhangi bir etkisi de olmamaktadır. Bu durumda borçlu diğer hamillere karşı Başka bir menfi tespit davası açarak ilk davası ile birleştirmektedir.

İcra Mahkemesi ile ilgili sorunuza gelince;

İİK 168. Madde 5. Bende göre borçlu borç bulunmadığı veya borcun itfa edildiği veya mehil verildiği veya alacağın zaman aşımına uğradığı itirazında bulunabilir.

169/a maddesi 1 ve 2. Fıkralarına göre ise borç bulunmadığı, borcun son bulduğu (itfa), ödeme için süre verildiği (imhal) iddialarını resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispat etmeli veya zamanaşımının gerçekleştiği çek metninden anlaşılmalı. Mahkeme itiraz dilekçesi ekindeki belgelerden borç bulunmadığı veya itfa veya imhal gerçekleştiği kanaatine varırsa icra takibini geçici olarak durdurabilir.

Olayınızda İcra Mahkemesi takibi durdurduğuna göre bir 169/a belgesi sunulmuş demektir. Yoksa takibin durmasının bir dayanağı olmazdı. Bildiğiniz gibi İcra mahkemeleri maddi hukuka ilişkin itirazları değerlendirmez araştırma yapmaz. Sınırlı yetkisi ile şekli bir değerlendirme yapar, onu da (özellikle borca itirazda) 169/a belgesine göre yapar. 169/a belgesi yoksa kambiyo takibinde borca itirazı reddedecektir. Mahkemenin ne sebeple takibi durdurduğunu bilmiyorum. Ancak maddi hukuka ilişkin iddiaları bile dinleyen genel mahkemenin kendi verdiği tedbiri kaldırdığı bir durumda dar yetkili İcra mahkemesinin de tedbiri kaldırması gerekir.

İkinci sorunuzdan anladığım kadarı ile borçlu MENFİ TESPİT DAVASINDA TEDBİR VERİLDİĞİ VE BU TEDBİRE RAĞMEN İCRA TAKİBİ YAPILDIĞI İDDİASI ile İcra Mahkemesinden takibin durdurulmasını istemiş olabilir. İcra mahkemesi bu nedenle takibi durdurdu ise HATA ETMİŞTİR. Çünkü yukarıda izah ettiğimiz üzere menfi tespit davasından verilen tedbir takip yapmanıza veya takibe devam etmenize engel değildir.

Son olarak İİK 169/a maddesi 6. Fıkrasına göre takip muvakkaten durdurulmuş ise bu itirazın reddi halinde borçlu, diğer tarafın isteği üzerine takip konusu alacağın yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Dolayısı ile Mahkeme itirazı reddeder ise borçluyu tazminat ödemeye mahkum edecektir.

Bilgilerinize…