Mesajı Okuyun
Old 11-05-2010, 09:19   #5
Av.Cihan Nuri

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Mehmet_Ali
Aşağıdaki yargıtay kararlarını görmem gerek.İntihal ile ilgili kararlar.Şimdiden teşekkürler

Danıştay 8.Daire 2003/5850 E sayılı kararı
T.C.

DANIŞTAY

8. DAİRE

E. 2003/5850

K. 2004/4461

T. 12.3.2004

• ÖĞRETİM İŞLERİ ( Üniversite Rektörü ve Öğretim Üyesi Olan Davacının Mesleği İle İlgili Olarak Yaptığı Yayının Nitelendirilmesinin 2547 Sayılı Yasada Belirtilen Usul ve Esaslara Tabi Olduğu )

• YÜKSEK ÖĞRETİM ( Üniversite Rektörü ve Öğretim Üyesi Olan Davacının Mesleği İle İlgili Olarak Yaptığı Yayının Nitelendirilmesinin 2547 Sayılı Yasada Belirtilen Usul ve Esaslara Tabi Olduğu )

• YAYIN ETİĞİNE AYKIRILIK ( Üniversite Rektörü ve Öğretim Üyesi Olan Davacının Mesleği İle İlgili Olarak Yaptığı Yayın - TTB Tarafından Yayın Ettiğine Aykırı Davranıldığından Bahisle Disiplin Cezası Verilmesinde Hukuka Uyarlık Bulunmadığı )

• DİSİPLİN CEZASI ( Üniversite Rektörü ve Öğretim Üyesi Olan Davacının Mesleği İle İlgili Olarak Yaptığı Yayın - TTB Tarafından Yayın Ettiğine Aykırı Davranıldığından Bahisle Verilmesinde Hukuka Uyarlık Bulunmadığı )

3011/m.1

6023/m.39

2547/m. 7, 22/B


ÖZET : Üniversite Rektörü ve öğretim üyesi olan davacının, mesleği ile ilgili olarak yaptığı yayının nitelendirilmesinin, 2547 sayılı Yasada belirtilen usul ve esaslara tabi olduğu, TTB tarafından yayın etiğine aykırı davranıldığından bahisle disiplin cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.
Davanın Özeti : ... Üniversitesi Rektörü olan davacının, iki ay süre ile geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Türk Tabipleri Birliğinin 8-9 Kasım 2003 gün ve 2003/6 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliğinin 6. maddesinin ( j ) bendinin, Yönetmeliğin Resmi Gazetede yayınlanmamış olduğu ve bu Yönetmeliğe göre ceza verilemeyeceği olayda zamanaşımı bulunduğu, ayrıca davacının kamu görevlisi olması nedeniyle davalı idarenin davacıya disiplin cezası veremeyeceği, davacıya verilen cezanın maksatlı olduğu ve suçun maddi unsurlarının oluşmadığı, öne sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istemidir.
Savunmanın Özeti : Dava dilekçesi eklerinin kendilerine tebliğ edilmediği, dava konusu yönetmeliğin kamuyu ilgilendirmediğinden Resmi Gazetede yayımlanmasının gerekmediği, davalı idarenin Anayasanın ve kanunların verdiği yetki ve görev kapsamında davacıya disiplin cezası verebileceği, dava konusu işlem ile davacının görevi ile bağlantısının olmadığı, zamanaşımının bulunmadığı, ölçülülük ilkesine uygun olduğu, usul açısından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının editörü olduğu kitabın, başka bir kitaptan hiçbir atıfa yer vermeksizin alıntı yapıldığının sabit olduğu öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi İbrahim ÖZDEMİR'in Düşüncesi : Dava konusu yönetmeliğin Resmi Gazetede yayımlanmadığı, dava konusu işlemin de bu konuda davacıya disiplin cezası verme yetkisinin davalı idareye ait olmadığı gerekçesiyle yürütülmelerinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Radiye TİRYAKİ'nin Düşüncesi : Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, istemin kabulü gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, ... Üniversitesi Rektörü olan davacının, iki ay süre ile geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Türk Tabipleri Birliğinin 8-9 Kasım 2003 gün ve 2003/6 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliğinin 6. maddesinin ( j ) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği ve hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağının kanunla belirtileceği, 135. maddesinde ise, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile üst kuruluşlarının meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadını güden kamu tüzel kişisi oldukları kuralı yer almıştır.
3011 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanunun 1. maddesi "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin;
a ) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,
b ) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,
c ) Kamuyu ilgilendiren,
Yönetmelikler, Resmi Gazetede yayımlanır. Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz." hükmünü taşımaktadır.
Türk Tabipleri Birliği Yasasının 1. maddesinde, Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icraya yetkili olup da sanatını serbest olarak yapan veya meslek diplomasından istifade etmek suretiyle resmi veya özel görev yapan tabiplerin katıldığı Türk Tabipleri Birliğinin; tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu, 38. maddesinde, Oda Haysiyet Divanlarının, odaya girmeyen veya kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmeyenler hakkında inzibati ceza vereceği, 39. maddesinde ise, Haysiyet Divanının, evrakı kendisine tevdi edilen azaların fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre yazılı ihtar, ( 25 ) liradan ( 100 ) liraya kadar para cezası, 15 günden 6 aya kadar geçici olarak sanat icrasından meni, bir mıntıkada üç defa sanat icrasından meni cezası almış olanların o mıntıkada çalışmaktan meni, inzibati cezalarını vereceği, bu cezaların verilmesinde sıra gözetilmeksizin takdir hakkının kullanılacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu edilen Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliğinde; hekimlik mesleğinde olanlar ile bu meslekte sayılanların disiplin suçları ile bu suçlara verilecek cezalar, disiplin soruşturması, kovuşturması, itiraz ve uygulama biçimleri gösterildiğinden, 3011 sayılı Yasa kapsamında olduğu ve Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesinden sonra hukuken geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Bu durumda, Türk Tabipleri Birliğinin 44. Büyük Kongresinde kabulünden sonra yürürlüğe girdiği belirtildiğinden Resmi Gazetede ilan edilmediği anlaşılan ve dava konusu işlemin dayanaklarından olan Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliğinin 6/j maddesinin şekil yönünden açıkça hukuka aykırı olduğu görülmüştür. ( Üye ... ve Üye Dr.... bu görüşe katılmamaktadır. )
Davanın, davacının iki ay süre ile geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kısmına gelince;
Her ne kadar disiplin cezasının dayanaklarından biri olan Yönetmelik hükmü, yukarıda belirtilen gerekçe ile açıkça hukuka aykırı bulunmakta ise de, dava konusu işlemin dayanağı olarak 6023 sayılı Yasanın 39. maddesi de gösterilmiş olduğundan, dava konusu işlemin hukuki denetimin anılan kanun hükmü uyarınca yapılması gerekmektedir.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları; Anayasa'da ve kanunlarında gösterilen amaçlarını gerçekleştirebilmek için, meslektaşlar arasında dayanışmayı sağlayıcı, itimat duygusunu geliştirici, haksız rekabeti önleyici, meslek onur ve vakarını koruyucu ve halkın mesleğe ve meslek mensuplarına karşı güvenini oluşturacak mesleki ahlak ve disiplinine ilişkin kuralları, belirlemek ve buna uyulması için yaptırım uygulama yetkisine sahiptirler.
Kamu gücüne dayalı olarak kullanılan bu yetki, asli bir Devlet yetkisidir. Bu yetkinin kullanımı da yasalarda belirtilen kurallar ve yargı içtihatları ile oluşturulan disiplin hukuku ilkelerine ve kuruluş amaçlarına uygun olmalıdır.
Disiplin hukuku, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacı ile mevzuatın kamu görevlilerine emrettiği ödevleri yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara, hangi usul ve şartlar dahilinde Devlet tarafından ceza verileceğini, bu Devlet yetkisinin kimler tarafından kullanılacağını belirleyen kurallar bütünüdür.
... Üniversitesi Rektörü ve öğretim üyesi olan davacının vekillerince; davacının kamu görevlisi olması nedeniyle Türk Tabipleri Birliğince cezalandırılmayacağı, davalı idare vekilince ise, dava konusu işlem ile kamu görevinin bağlantısı bulunmadığı ve meslek etiğine aykırı olması nedeniyle, bu konuyu soruşturma yetkilerinin bulunduğu iddia edilmektedir.
Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun faaliyet amacı ile ilgili bir mesleği icra etmek isteyen kişi, bu kuruluşa üye olmak zorundadır. Meslek kuruluşu üyesi olmayanların mesleki ahlak ve deontolojisine aykırı eylemlerinin önüne geçebilmeyi hedefleyen bu zorunluluk, Anayasanın 135. maddesinin 2. fıkrasındaki "Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz" istisnai olanı belirten hükmü ile kurala bağlanmıştır.
Bu istisnai kural, esasen idarenin bütünlüğü ilkesi çerçevesinde, kamu görevlisinin mesleğe giriş, görevlendirilmesi, yükselmesi ve denetimi konularında belli bir makamın yada idari merciin yetkili olması zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Aksi takdirde disiplin cezası verme gibi kamusal yetkilerinin kullanılmasında, kamu düzeninin sağlanması mümkün olmaz.
Bu nedenle, meslek mensubu kimliğinin yanısıra kamu görevlisi olanların, yürüttükleri kamu hizmeti ve görevi ile ilgili olan iş ve eylemlerinden dolayı bağlı bulundukları kamu tüzel kişiliğine karşı sorumlu olmaları esastır. Yürütülen bu kamu görevinin niteliği ve sınırları haricinde meslek mensubu kimliğiyle mesleki ahlak ve deontolojiye aykırı eylemler konusunda ise meslek kuruluşları yetkilidir.
Olayda; ... Üniversitesi Rektörü ve aynı zamanda ... Tıp Fakültesi Cerrahi Tıp Bilimleri Bölüm Başkanı ve Genel Cerrahi Anabilim Dalında öğretim üyesi olan davacının, Türk Tabipleri Birliğince; ... Derneği Başkanının; Editör olarak isminin yer aldığı, 1995 yılında yayımlanmış olan "Laparoskopik Cerrahi" adındaki kitapta, kaynak kitaptan hiçbir atıfa yer vermeksizin alıntı yapıldığı yolundaki şikayeti üzerine yapılan soruşturma sonucunda yayın etiğine aykırı davrandığından bahisle 6023 sayılı Yasanın 39 ve Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliğinin 6-j maddesi uyarınca dava konusu ceza ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
2547 sayılı Yükseköğretim Yasasının 7. maddesinin ( L ) bendinde ve Yükseköğretim Kurumları Yönetici Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 18. maddesinde, Rektörlerin disiplin işlemlerini koğuşturmak ve karara bağlamak Yükseköğretim Kurulunun, 22. maddesinin b fıkrasında ise, yükseköğretim kurumlarında, bilimsel araştırmalar ve yayınlar yapmak, öğretim üyelerinin görevleri arasında gösterilmiştir.
Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanları ve Memur Disiplin Yönetmeliğinin 11. maddesinin a fıkrasının 3. bendinde, bir başkasının bilimsel eserinin veya çalışmasının tümünü veya bir kısmını kaynak belirtmeden kendi eseri gibi göstermek, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
2547 sayılı Yasaya dayanılarak hazırlanan Üniversiteler Yayın Yönetmeliğinin 1. maddesinde, bu yönetmeliğe tabi yayınlar belirtildikten sonra bunların dışında kalan yayınlarla ilgili esasların Üniversitelerarası Kurul'ca tespit edileceği belirtilmiştir.
Belirtilen maddeler birlikte değerlendirildiğinde, bilimsel araştırmalar ve yayımlar yapmak öğretim üyeliği mesleğinin asli görevleri arasında bulunduğuna ve görevin meslek etiğine aykırı biçimde yapılması da açıkça disiplin suçu olarak tanımlandığına göre üniversite ... mesleği ile ilgili olarak yaptığı yayının Üniversite Yayın Yönetmeliğine mi, Üniversitelerarası Kurulun belirlediği esaslara mı tabi olacağının, belirlenen şartlara uygunluğunun ve yayın etiğine aykırı davranışının olup olmadığının, yükseköğrenim mevzuatında belirtilen yetkili kurul ve kişilerce koğuşturulup karara bağlanması gerekmektedir.
Üniversite Rektörü ve öğretim üyesi olan davacının, 2547 sayılı Yasanın 22/b maddesi uyarınca mesleği ile ilgili olarak yaptığı yayının nitelendirilmesi, yayın ilkelerine aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi, 2547 sayılı Yasada belirtilen usul ve esaslara tabi olup, belirlenmesi halinde de yasanın ve bu yasaya dayanılarak çıkartılan disiplin yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerekmekte iken, Türk Tabipleri Birliğince, yayın etiğine aykırı davranıldığından bahisle davacıya disiplin cezası verilmesinde, hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ( Üye ... ve Üye Dr..., bu sonuca gerekçe yönünden katılmamaktadırlar. )
Davalı idare davacının yürüttüğü Rektörlük görevi ile kitap yazması veya editörlüğü arasında bir bağlantı olmadığını iddia etmekte ise de, aynı zamanda ... olması ve kitabın Cerrahi Tıp Bilimleri ile ilgili olması karşısında bu iddia yerinde görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliğinin 6/j maddesinin yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile, davacıya verilen cezanın yürütülmesinin durdurulması isteminin kabulüne esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile 12.3.2004 gününde karar verildi.
AZLIK OYU :
X- Uyuşmazlığın konusunu oluşturan çalışma, davacının kamu görevi yaptığı üniversitenin bir yayını olmadığından, ilgili Birliğin görev kapsamına giren somut olgunun disiplin hukuku yönünden irdelenmesi gerektiği açıktır.
Anayasamız kanunsuz suç ve ceza olmayacağı ilkesini öngördüğünden, dava konusu işlemin dayanaklarından olan yasal kuralın; disiplin suç ve cezalarını açıklıkla ve karşılıklı olarak düzenlememesi, genel ve soyut bir anlatımla disipline konu eylem ve yaptırımları yönetsel değerlendirmeye bırakması ve giderek belirsizliğe neden olunması, yasa maddesini söz konusu anayasal ilkeyle çelişir duruma getirdiğinden, öncelikle konunun anayasa yargısına götürülmesi gerekmektedir.
Öte yandan, dava konusu işlemin diğer dayanağını yönetmelik kuralı oluşturduğundan; anayasal ilke doğrultusunda, yasada açıklığı olmayan disiplin cezalarının yönetsel işlem olan yönetmelikle düzenlenmesinde de hukuka uyarlık yoktur.
Yukarıdan beri değinile gelen cezalandırma yetkisinin vazgeçilemez bir hukuksal zorunluluğu ise, cezalandırmanın son aşamasında da, ilgili birey ile ceza verme yetkisini kullanacak organ arasındaki hukuksal bağın sürmesi gerektiğidir. Sözgelimi, ceza kuralının kalkması, cezalandırılacak kişinin değişimi veya yokluğu ya da ceza verecek organın yetkisini yitirmesi, cezalandırılacak kişi ile ceza verecek makam arasındaki bağın kopmasının örnekleridir. Görülen olguda da, ceza vermeden önce kamu görevlisi olan davacı ilgili Oda'dan kaydını sildirdiğinden, artık oda üyesi olmayan davacıya ceza verilmesinin hukuksal nedeni kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 27. maddesindeki koşullar oluştuğundan yürütmenin durdurulması gerektiği oyuyla karara gerekçe yönünden karşıyım.
XX- konusu disiplin cezasının dayanaklarından olan Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliğinin, idarenin düzenleme yetkisi dahilinde olan ve Resmi Gazetede yayımlanacak yönetmelikler kapsamında olmadığından, kararın Yönetmeliğin 6/j maddesinin yürütülmesinin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kısmına katılmıyorum.
XXX- sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının ( e ) bendinde, Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin, tabip odalarının dahili nizamnameleriyle diğer hususlar ve lüzum görülecek diğer işlere dair hazırlayacağı nizamname ve talimatnameleri Kongrenin tasvibine arz etmekle görevli olduğu belirtilmektedir.
Türk Tabipleri Birliği Soruşturma ve Yargılama Yönetmeliği 1996 yılında yapılan 44 üncü Kongrede kabul edilmiş, Yönetmeliğin dava konusu 6/j maddesi de 26-27 Haziran 1999 tarihli 48 inci Kongre Kararı ile yönetmeliğe eklenmiştir.
Anılan Yönetmelik 6023 sayılı Kanun hükmüne uygun olarak Kongre kararı ile kabul edildiğinden hukuken geçerli olup, Resmi Gazete'de yayımlanması gerekmemektedir.
Öte yandan, davacının editörlerden biri olarak yayına hazırlamış olduğu kitabın eğitime katkısı şüphesiz olmakla birlikte, esas itibarı ile hekimlik mesleği ile ilgili olan ticari kazanç sağlamak üzere hazırlanmış bir kitap olduğu açık olup, akademik bir çalışmanın sonucu olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle, söz konusu kitabın intihal olduğu gerekçesiyle Türk Tabipleri Birliğinin soruşturma yapma ve disiplin cezası verme yetkisi bulunmaktadır.
6023 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin ilk fıkrasında, Haysiyet Divanının, soruşturma evrakı kendisine sunulan üyelerin fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre sayılan cezalardan birini vereceği; ikinci fıkrasında ise, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesine sıra gözetmeksizin geniş takdir hakkını kullanacakları belirtilmektedir. Soruşturma dosyasındaki ifade ve diğer belgelerin değerlendirilerek takdir hakkının hangi ölçütlere dayandırılarak kullanıldığı hususunda belirsizlik bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle;
Dava konusu yönetmelik maddesinin geçerli bir düzenleme olduğu ve olayda Türk Tabipleri Birliği'nin soruşturma yapma ve disiplin cezası verme yetkisinin bulunduğu görüşü ile esastan,
Davacıya disiplin cezası verilirken takdir hakkının geniş olarak kullanılıp kullanılmadığı konusunda belirsizlik bulunduğundan bu nedenle yürütmenin durdurulması kararı verilmesi gerektiği görüşüyle gerekçe yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum. kaynak:kazanci içtihat bilgi bankası