Mesajı Okuyun
Old 14-01-2012, 11:37   #435
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan Notlar...

1. Belirsiz alacak davası (BAD), davaların maddi hukuktaki adlarından (manevi tazminat, alacak, tapu iptal tescil, boşanma v.b.) biri değildir; (doktriner sınıflandırmada) mahkemeden hukuki himayeyeyi isteme şekline dair sınıflandırma içinde yer alan usul hukukuna ait bir dava çeşididir.

Hatırlayalım: "Usul Kanunumuzda tespit davalarının düzenlenmemiş olması nedeni ile Türk Hukuk tatbikatında uzun yıllar bu davaların dinlenemeyeceği fikri hakim olmuştur... Temyiz Mahkemesi bu çeşit davaların istimaını başlangıçta ... engellemiştir... Uygulamadaki bu tereddütler 5.2.1962 tarihli ve 18.11.1964 tarihli ve yine 7.7.1965 tarihli içtihadı birleştirme kararları ile giderildi... (Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukukunun Esasları, İstanbul-2000)"

Hesaplayalım: 1086 S.K.=1927; Kazanım=1965...

2. Malumumuzdur ki "feragat ve kabul" (HUMK m.91 vd; HMK m.307-308 ) de maddi hukuka ait konulardır.

3. BAD, mahkemeden talep edilen hukuki korumaya göre sınıflandırma içinde değerlendirilirken kısmi dava, talep sonucunun "niceliğine" göre sınıflandırmaya dahil edilmiştir. Çünkü davacı, kısmi davayı ikame ederken alacağını böler, "şimdilik" bu böldüğü belli bir kısmı dava eder. BAD'nda ise "şimdilik" yoktur, bölünme yoktur. İspatlayalım: BAD ikamesi ile tüm alacak için zamanaşımı kesilir; ıslaha (istisnası dışında) gerek yoktur, çünkü ileri sürülen hakkın tamamı olmakla iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesinden bahsedilemez. Başka bir deyişle genişletilen veya değiştirilen birşey yoktur.

4. İsviçre Federal Usul Kanunu m.85: "Dava açan tarafın alacağını davanın başında göstermesi imkansız veya kendisinden beklenemeyecek durumda ise, belirsiz alacak davası açılabilir. Bununla birlikte davacı, dava konusu olarak geçici bir en az miktarı dilekçesinde göstermek zorundadır.
Dava açan taraf ispat aşamasının sona ermesi ya da karşı tarafın bilgi açıklaması üzerine alacağını belirlemelidir. Bundan sonra talep sonucunun miktarı mahkemenin görevini aşsa bile, dava açılan mahkeme görevli olmakta devam eder."
BAD, Alman Medeni Usul Kanunu'nda düzenlenmemiştir. Yargıda maddi ve manevi tazminat davalarında uygulanmaktadır.

5. HUMK döneminde olmayan birşeye dair değerlendirme yapıp karar vermesini beklemediğim Yargıtaydan; kanuni düzenlemeyle var olan birşeye karşı eski kararlarını kullanıp atıf yapmaması (tarafımca ) beklenendir (TMK m.1) .

Devam ederiz...

Saygılar...