Alıntı: Yazan Av.Mehmet Saim Dikici Sayın Ergin Mahkemenin Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin feshi için, tarafların "iradelerinin uyuşması"nı veya uyuşmazlık halinde "mahkeme hükmünü" şart gören; ve buna gerekçe olarak salt KKİS'lerde "arsa ya da arsa payı temliki"ni gösteren kararına katılmıyorum. Karşılıklı taahhütleri içeren akitlerde fesih, BK.106'da açıkça düzenlenmiştir. Derhal fesih hali ise, yine BK.107'de düzenlenmiştir. (Eser sözleşmeleri bakımndan ise ayrıca özel olarak BK.367'de düzenlenmiştir.) Başka bir ifade ile, feshin dayanağı yasa hükmüdür. Bu maddelerde istisna tutulan bir durum da söz konusu edilmemiştir. Mahkemenin KKİS 'ler bakımından BK.106. maddeyi uygulamamasının "yasal" bir dayanağı yoktur! Diğer yandan adı geçen kararda mahkeme, kanun boşluğu olduğuna dair bir tespitte bulunmadığı gibi, KKİS'ler bakımından MK.1'i uygulayıp, kanun boşluğunu da doldurmamıştır. Bu itibarla; Fesih beyanı tüm iki taraflı sözleşmelerde muhatabına ulaşması gereken tek taraflı bir irade beyanı olarak geçer. Fesih beyanının yöneltilmesi ayrı şeydir, feshin haklı sebebe dayalı olup olmaması ayrı şeydir. Fesih haklı nedene dayanıyorsa, mahkemeye olay yansıdığında ve mahkeme feshi haklı nedene dayalı olduğuna hükmen karar verdiğinde bile, fesih beyanı muhatabına vardığı an itibariyle, yani geçmişe yürüyerek hükümlerini doğurur. Mahkemenin bu hükmünü de bu şekilde anlamak ve değerlendirmek zorunludur. Aksi takdirde, yasadaki (BK:106,107) düzenlemeye açıkça aykırı bir karardan bahsetmemiz doğru olur, kanaatindeyim.

Sayın Dikici,

Yasal dayanak olduğu gibi, Yargıtay'ın kanun boşluğunu doldurmasına da gerek olmadığına inanmaktayım.

Alıntı: BORÇLAR KANUNU 1 - KANUNEN MUAYYEN ŞEKİL a) ŞÜMULÜ MADDE 12 - Kanunen tahriri olmazsa lâzım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lâzımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmeyen mütemmim ve fer'i şartlar bu hükümden müstesnadır. GAYRİMENKUL BEY'İ A) AKDİN ŞEKLİ MADDE 213 - Gayrimenkul bey'i muteber olmak için resmî senede raptedilmek şarttır. Gayrimenkule dair beyi vadi ve bey'i bilvefa ve istimlâk mukavelesi resmî senede raptedilmedikçe muteber değildir. Mukaveleden mütevellit şuf'a hakkı için tahrirî şekil kâfidir. TÜRK MEDENİ KANUNU 1. Hukuki işlem MADDE 706.- Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.Ölüme bağlı tasarruflar ve mal rejimi sözleşmeleri, kendilerine özgü şekillere tabidir. TAPU KANUNU MADDE 26 - (Değişik: 6217 - 06.01.1954) Mülkiyete, mülkiyetin gayrı aynî haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden munhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753 üncü maddesi hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vâdine mütedair resmî senetler (Değişik ibare: 5831 - 15.1.2009 / m.1) “tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri” tarafından tanzim edilir. (Ek fıkra: 5831 - 15.1.2009 / m.1) İllerde bulunan tapu sicil müdürlükleri dışındaki müdürlüklerden akitli ve akitsiz işlemleri yıllık 500'ün altında olan yerlerde işleri yapmak üzere, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce yakın il veya ilçelerde görevli tapu sicil müdürü veya görevlendirilen yetkili memura belirli günlerde yetki verilebilir. (Ek fıkra: 5831 - 15.1.2009 / m.1) Resmi senetlerin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Alâkalıların isteği halinde resmî senedi tanzim için memurlar ikametgâhlara giderler, bu sırada gelecek haciz ve tahdit kararları resmî senedi yapmak için ikametgâha gitmiş olan memura tebliğ olunur. (Değişik 3. fıkra: 2421 - 06.03.1981) (Ek hüküm: 4358 - 2.4.1998) Resmi senede tarafların kimlik bilgileri ile birlikte vergi kimlik numaraları da kaydedilir.Resmî senedi, taraflar ile hazırlayan (Değişik ibare: 5831 - 15.1.2009 / m.1) “tapu sicil müdürlüğü görevlileri imzalar, tapu sicil müdürü veya görevlendirilen memur onaylar.” Tarafların kimliklerinde şüpheye düşülen hallerde tanık getirilmesi istenebilir. Kanunların tanık bulundurulmasını zorunlu kıldığı hükümler saklıdır. 11 Ocak 1926 tarihli 711 sayılı Kanun gereğince yapılacak akitlerde de aynı usul uygulanır. Birinci fıkrada beyan olunan irtifak hakkı tesisi vaitleri tapu siciline re'sen şerh verilir. Bunlardan irtifak hakkı tesisi vâdine mütedair resmî senetler tapuya şerh verilmekle, taallûk ettiği gayrimenkulün sonraki maliklerini de ilzam eder. Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vâdi sözleşmeleri (Ek ibare: 5831 - 15.1.2009 / m.1) “ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri” de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir. Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuyu tecil edilmezse işbu şerh (Değişik ibare: 5831 - 15.1.2009 / m.1) “tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri” tarafından re'sen terkin olunur.