Mesajı Okuyun
Old 13-10-2011, 21:57   #25
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av. Hulusi Metin
Sayın Öksüz,
Müsterih olunuz... Başta ben, ... ancak aklımız yettiğince, sizi ... anlamaya, yorumlamaya çalışıyoruz...

Estağfirullah sayın meslektaşım...

HMK'nın 2. maddesinde malvarlığı ve şahısvarlığına ilişkin davalarda AHM görevlidir denmiştir; 3. maddesinde idari eylem ve işlemler veya diğer sebeplerle idarenin sorumlu olduğu yaralanma ve ölüm hallerinde açılacak maddi ve manevi tazminat davalarına bakmakla görevli mahkeme AHM denmiştir. Ben, malvarlığı haklarının ve şahısvarlığının, maddi ve manevi tazminatın ne olduğunu anlamak için usul kanununa bakmıyorum. Bu, usul kanununda "esas"a ilişkin düzenleme yapıldığı anlamına mı geliyor???

Somut olaya dönersek:

Malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi/sözleşmeden dönme (+bedelin iadesi) talepleri arasında aslilik-fer'ilik ilişkisi yoktur. BK m.203, bu bağı engeller. Usul kanunu terditli davada bu bağı aramaktadır. Netice: bu istemleri terditli olarak ileri süremezsiniz. Ya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteyeceksiniz ya da sözleşmeden dönmeyi ve sözleşmeden dönme isteme ihtimalinizde terdiden semen tenzilini. Demem odur ki; "ben, terditli dava açıyorum+malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, olmazsa sözleşmeden dönme istiyorum" derseniz; mahkeme size der ki (demelidir ki): "siz terditli dava açmamışsınız".

Davacının istemi nedir: malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi; bu bir kısmi dava değildir, talep konusu niteliği itibariyle bölünebilir durumda değildir. Mesela dava konusu araba olsun, arabanın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talebini bana bölebilir misiniz? Direksiyon satıcıda kalsın mı diyeceğiz? Diğer isteme bakalım: sözleşmeden dönme. Bu da kısmi bir dava değildir. Aynı örnekte, arabanın satımı sözleşmesini feshediyorum/sözleşmeden dönüyorum ama sözleşmenin tekerlerine ilişkin kısmını feshetmiyorum mu diyeceksiniz
?

Somut olayda KISMİ DAVA YOKTUR, TAM DAVADA harca esas değer noksan bildirilmiştir ve harcın ikmali gereği söz konusudur.

Alıntı:
Yazan Av.Hulusi Metin
Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
Kanaatimce:
"Malın yenisi ile değiştirilmesinin talep edilmesi"ne ilişkin dava: HMK m.105: "Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir." düzenlemesi gereği "eda davasıdır" ve "eda davasının tam dava şeklinde ileri sürülmesi"dir.

Bu kabulle,
önce kısmi dava açılması, sonra harcın tamamlayıp “Eda davası”na dönüştürülmesi mümkündür,demek;
“yargılamayı hızlandırmak” savıyla hazırlanmış olan yasaya uygun mudur?


Alıntıladığınız mesajımda "kısmi dava" kabulü yoktur

Ayrıca halen 5 no'lu mesajımdaki düşüncemin arkasındayım

P.S: Tam dava açılması gerekirken kısmi dava açılması halinde ne yapılabilir konusu ayrı, somut olaya mesnet konu ayrıdır (forum başlığındaki "kısmi dava" ibaresi forum içeriği ile örtüşmemektedir de diyebiliriz ). Somut olaya ilişkin değerlendirmem yukarıdadır. 1. konuyla ilgili düşüncem ise 5 no'lu mesajımdadır.

Saygılar...