Haksız inşaatin sökülüp kaldırılması için iki şarttan birinin olmaması gerekir.

A) Yapılan inşaat arazi sahibinin rızası olmadan yapılmış olmalı.

Aranan bu rıza açık olabileceği gibi, zımni de olabilir.Yapının yapıldığını gördüğü halde ses çıkarmayan kişi zımnen onay verniş sayılır.

Bu arada bir İBK'dan söz etmek gerekiyor: 5.7.1944 tarihli İBK'ya göre(12-26) Tapulu taşınmazı haricen alıp bu taşınmaz üzerine bina inşa ederse, arazi sahibinin zımni rızası var sayılır.

Şimdi bu konuda tartışılması gereken bir husus var: Taşınmaza arsa maliki rıza verirse ancak daha sonra bu taşınmazı başka birine satıp devrederse;Taşınmazı devralan kişinin açtığı inşaatin kaldırılması davasında binayı yapan davalı,devreden arsa malikin rızasını savunma olarak ileri sürebilir mi?(cevabınızı merakla bekliyorum)

B) Aşırı zarar olmamalı

İşte bu konu çok tartışmalı.

Aşırı zarar nasıl tespit edilecek?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 ve 2003-1-755 kararına göre
" ... inşaatin kaldırılması ile arazi malikinin elde edeceği yarara göre, bu nedenle arazide meydana gelen kıymet eksikliği daha fazla ise, inşaatin kaldırılmasının aşırı zarara yol açtığı kabul edilebilir.Öte yandan inşaatin olduğu gibi kalmasında kamunun yararı olması hallerinde de doğacak zararın aşırı zarar olduğu savunulabilir.... öte yandan binanın ana taşınmazın bütünlüğünü bozup bozmadığı hususu üzerinde de durulması gerekir."

Yargıtay 1HD'sinin 1997 ve 2000 yılıllarınada verdiği karalarda(1997-12646K ve yine 2000-298K)
"binanın davacı arsa yönünden de subjektif olarak değerlendirilmesi ve hak(yarar)dengesi kurulmak suretiyle bir sonuca gidilmesi gerekir" denmektedir.

14.HD'sinin 2002-8022E ve 2002-8571 K sayılı kararında ; " Davalıya ait binanın değerinin davacıya ait zeminin değerine oranla fazla bulunduğu ve binanın yıkımından aşırı zarar doğacağı anlaşılmaktadır" denmektedir.

Yani görüldüğü üzere ne zaman aşırı zarar doğacak tespiti zor. Hakimin takdirine kalmış bu konudaki bilirkişinin görüşleri hakimi bağlamaz. Ama maalesef bazı yerel mahklemeler bilirkişinin görüşleri doğrultusunda kara vermektedirler.