1- Basit Cinsel İstismar

Kanunun 103. maddesinin 1. fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli düzenlenmiştir. Bu suç tipini basit cinsel istismar olarak da adlandırmak mümkündür. Buna göre; “ Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi … cezalandırılır”. Maddede ayrıca cinsel istismar da tanımlanmıştır. Buna göre cinsel istismar, a- Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile, b- diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışları, ifade etmektedir (m. 103/1). Şu halde;

* Onbeş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
* Onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
* Onbeş yaşını tamamlamış algılama yeteneği gelişmiş ve fakat on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
cinsel istismarı oluşturmaktadır. Buna göre, onbeş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı rıza üzerine gerçekleştirilen cinsel davranışlar madde kapsamında cezalandırılan suçu oluşturmamaktadır.

Maddi unsur: Suçun maddi unsurunu cinsel istismara yönelik cinsel davranışların gerçekleştirilmesi oluşturmaktadır. Cinsel davranışlar, yukarıda belirtildiği gibi, cinsel amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen her türlü davranışı ifade etmektedir. Buna göre, cinsel istismar mağduru olabileceği belirtilen çocuklara karşı gerçekleştirilen söz atma, sarkıntılık ve tasaddi mahiyetindeki fiiller suçun maddi unsurunu oluşturacaktır.

Manevi unsur: Suçun manevi unsuru kasttır. Failin, mağdura (çocuğa) karşı cinsel amaçlı veya cinsel arzuları tatmine yönelik cinsel davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir.

Hukuka aykırılık unsuru: Maddede cinsel istismar suçu düzenlenirken cinsel saldırıdan değil, cinsel davranıştan söz edilmiştir. Bunun sebebi, 103. maddenin 1. fıkrasında cinsel istismarın mağduru olarak gösterilen çocukların, kendilerine yönelik cinsel davranışlara gösterecekleri rızanın geçerli olmayacağını belirtmek ihtiyacıdır. Buna göre, “erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir.

Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir” (bkz: madde gerekçesi).

2- Nitelikli Cinsel İstismar

Yeni Ceza Kanununun 103. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi” nitelikli istismarı oluşturmaktadır. Bu durumda faile, maddede öngörüldüğü şekliyle 1. fıkradakine nazaran daha fazla cezaya hükmedilecektir. Nitelikli cinsel istismar biçimde gerçekleşen cinsel davranışlar da, cinsel bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olabilir.

3- Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Çocukların cinsel istismarında teşebbüs ve iştirak bakımından genel hükümler geçerlidir.
Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde gerçek içtima hükümlerine göre hareket edilerek, cinsel istismar ve kasten yaralama suçları bakımından ayrı ayrı kovuşturma yapılacaktır.

Maddenin 3. ve 4. fıkralarında düzenlenen suçun nitelikli halleri ile 6. ve 7. fıkralarda düzenlenen suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerinde bileşik suç hükümlerine göre hareket etmek gerekecektir.
Cinsel istismar suçunda zincirleme suç (m. 43/3) hükümleri uygulanmayacaktır. Buna göre, bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerek aynı çocuğa karşı değişik zamanlarda gerçekleştirilen, gerekse tek fiille birden fazla kişiye karşı aynı zamanda işlenen cinsel istismar fiilleri bakımından gerçek içtima hükümleri uygulanarak, her bir ihlal bağımsız suç olarak cezalandırılacaktır.

4- Suçun Nitelikli Halleri

Çocukların cinsel istismarı suçunun, çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, kabul edilen ilk nitelikli hali oluşturmaktadır (m. 103/3).

Cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren diğer nitelikli hali oluşturmaktadır (m. 103/4). Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

5- Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel İstismar

Cinsel istismar fiili mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına yol açması (m. 103/6) veya bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması (m. 103/7) bu suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerini oluşturmaktadır. Failin bu ağır neticeler bakımından sorumlu tutulabilmesi için 23. maddede öngörüldüğü şekliyle en azından taksir seviyesinde kusurunun bulunması gerekmektedir.


Kovuşturma: Cinsel istismar suçunun gerek basit şekli gerekse nitelikli şekli re’sen kovuşturulmaktadır.