Mesajı Okuyun
Old 25-04-2002, 00:43   #4
Av.Dr.Yahya DERYAL

 
Varsayılan Katkı İçin

Ali Fuat BAŞGİL, "Hakkı ve Hukuku Devlet mi Yaratır ve Yapar", Tahir Taner'e Armağan, İstanbul 1956, s.429-440:
"Pozitif hukuk yani kanun, nizamname, talimatname... gibi devlet buyrukları iki nevi kaide tazammun eder.
Bunlardan bazıları, içtimai heyetin bünyesinden ve münasebetler hayatının mantığından doğan ve cemiyet binasına temel vazifesi gören "ana kaideler"dir.
Yahut daha doğrusu, ana kaidelerin devletçe resmileştirilen formülleridir.
Diğer bazıları da sırf teknik mahiyette "iyi tedbir kaideleri"dir.
Ana kaideler, hiç kimse tarafından icat edilmiş değildir.
Bunlar, yaşanılan hayattan ve bu hayatın daha iyi ve adilane olmasını arzu eden müşterek ahlaki vicdandan doğmaktadır. Kanun koyuculara düşen, yaşanılan hayatın icap ve ihtiyaçlarını iyi görebilmek ve ahlaki vicdanın sesine kulak vermek ve bu sayede koyacakları kanun formülleriyle bu kaidelere hakkıyla tercüman olmaktır.
Bir memleketin kanun koyucusu, mesela kışın herkes yalın ayak gezecektir, yazın herkes kürk giyecektir gibi bir kaide ve kanun uydurup ta aleme gülünç olamaz.
Bunlar, koyacakları kanunu memleketin bir nevi ihtiyacına, halkın veya hiç olmazsa halk içindeki ileri ve seçkin bir zümrenin bir nevi temenni ve arzusuna, ilmin ve aklı selimin icaplarına, tarihi, siyasi ve iktisadi zaruretlere istinat ettirmeye mecburdur.
Hukukun ana kaideleri, tıpkı ilim ve sanat gibi, nerede doğarsa doğsun, medeniyet seviyeleri birbirinin aynı veya benzeri olan milletlerin müşterek malıdır.
Ana kaideleri milletler birbirinden kopya etmez; aynı ihtiyaçlar, aynı realiteler, aynı veya benzeri bir tefekkür mekanizması, aynı bir hareket tarzı ve ayni bir (comportement) şekli doğurur. Yağmuru bol yerlerde bina çatılarını dik yapmayı ve yağmur sularına akıntı vermeyi, milletler birbirinden öğrenmiş değildir. Bunu ayni bir ihtiyaç karşısında kalıp da düşünen ve tecrübe eden akıl icat etmiştir.
Dikkat edersek, Garptan alınan bütün bu kanunlar Türkiye'ye hiç bilmediğimiz, duymadığımız yepyeni bir ana kaide getirmemiştir. Gelen kaideler, bütün halkça değilse bile, halk içinden ileri ve seçkin zümrece bilinen ve benimsenen şeylerdi.
Filhakika, bugünkü Medeni Kanunumuzla eski Medeni kanunumuz olan Mecelle arasındaki fark, bir "morme" yani ana kaide farkı olmaktan ziyade, bir metot ve hukuk tekniği farkıdır".