Mesajı Okuyun
Old 10-04-2010, 11:45   #14
Av. Dr. V. SEVEN

 
Varsayılan

Konuyla ilgili yapmış olduğum bir çalışmanın ilgili bölümlerini aşağıda veriyorum.
Genel Olarak
Bilindiği üzere, geçerli bir kefalet borcunun doğabilmesi için kefilin, ferdileştirilmiş bir asıl borcu tekeffül etmesi gerekir. Muayyen bir borcun bulunup bulunmadığı hususunda geniş bir yorum tarzı kabul edilmektedir. Tek bir borç için kefil olunabileceği gibi, belli bir hukuki ilişkiden kaynaklanan mükellefiyetlerin toplamı için de kefil olunabilir (REİSOĞLU S., Türk Kefalet Hukuku, Ankara 1964, s. 52; BECKER H., Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd.VI, Obligationenrecht, Bern 1941, Art.492, No:2)
Kefalet borcunun fer’i karakteri, ferdileştirilmiş, muayyen bir borç için tekeffülü zorunlu kılmaktadır (İsviçre Federal Mahkemesi Kararı BGE 46, II, s. 97). Fer’ilik, kefaleti, garanti sözleşmesinden ayıran en önemli özelliktir (TANDOĞAN, H., Garanti Mukavelesi, Ankara 1959, s.19). Asıl borç belli olmaksızın, kefilin sorumlu olacağı en yüksek meblağ gösterilmek suretiyle de olsa, herhangi bir borç için verilmiş olan kefalet muteber olmaz. Tekeffül edilen asıl borcun belirli kıstaslar göz önünde tutularak ve kefaletle ilgili diğer hususlar yorumlanarak, şüpheye mahal vermeyecek bir biçimde tespit ve teşhis edilmesi gerekir (OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch V. Bd., Obligationenrecht, Zürich 1945, Art.492, No:28; REİSOĞLU, s.13-14).
Bugün gerek Türk-İsviçre doktrininde gerekse her iki ülkedeki uygulamada, sınırları belli olmak şartıyla devamlı, değişik muhtevalı, birden çok mükellefiyetleri içeren bir borç ilişkisi için kefil olmak mümkün görülmektedir. (BECK E., Das neue Bürgschaftsrecht. Kommentar, Zürich 1942, Art.492, No:107; BECKER, Art. 492, No:2; OSER/SCHÖNENBERGER, Art.492, No:29; REİSOĞLU, s. 14). Mesela, bir kredi borcuna, bir cari hesaba kefil olunduğunda, kural olarak tek bir borç değil, fakat belirli bir sınır dahilinde çeşitli zamanlarda ve değişik miktarlarda açılan krediler tek bir kefalet mükellefiyetinin kapsamına dahil olmaktadır (OSER/SCHÖNENBERGER, Art.492, No: 44-46). Hatta belli bir miktara kadar kredi borcuna kefil olunması halinde o kredi sözleşmesi çerçevesinde ilk kredi alınıp ödense dahi, o sözleşmeye dayanılarak daha sonra o limit dahilinde yeni bir kredi kullanıldığında kefil, kural olarak sorumlu olmakta devam eder (Aynı yönde bkz. REİSOĞLU, s. 14).
Kefilin hangi borç için taahhüt altına girmek istediği, kefalet senedinden olduğu kadar tarafların iradelerinin yorumundan da anlaşılabilecektir. Kefalet senedinde kefilin genel olarak bir borç üstlendiği gözükse bile, talep vukuunda hangi borcun, hangi şartlar altında taahhüt edilmek istendiği, kefaletten önce gerçekleşen vakıalar da değerlendirilmek suretiyle tespit edilecektir (REİSOĞLU, s.17).
İsviçre Kefalet Hukukunda da, kefaletin kapsamı belirlenirken taraf iradelerinin göz önünde tutulması esası benimsenmektedir. Banka formül sözleşmelerinde yer alan kayıtlara rağmen tarafların iradelerinin yorumu sonunda, kefilin sorumluluğunun sınırlı olduğu kabul edilebilir (REİSOĞLU, s. 15). Bu hususta İsviçreli yazar BECK’e göre, tarafların iradelerinin yorumu, kefilin hüsnüniyetle, sorumluluğunun sınırlı olduğuna inanarak borcu tekeffül ettiğini gösteriyorsa, bu hüsnüniyet korunur (BECK, Art.492, No:107). İsviçre Federal Mahkemesi de bu görüşü kabul etmiştir. Federal Mahkemeye göre,
“Sadece kefalet senedinin lafzına bakılırsa davacının yorum biçimi haklı görülebilir. Zira imzalanan formül sözleşmelere göre kefil, 10.000 Franka kadar, bankanın asıl borçlu (A)’ya karşı doğmuş ve doğacak borçlarını, işlemiş ve işlemekte olan faizleri, komisyon ve masrafları tekeffül etmektedir. Demek ki burada 10.000 Frank ile sınırlı olmak üzere bütün mevcut ve müstakbel borçlar karşılanmaktadır. Ancak kefalet senedinin yanısıra tarafların iradelerini de göz önüne almak gerekir. Kefil taahhüt altına girerken, tahsis edilecek kredi için verilen diğer teminatları da hesaba kattığından, kefaletin, taahhüt anında göz önünde tutulan, açılması söz konusu olan 10.000 Franklık kredi için gerçekleştiğinin kabulü gerekir” (BGE 48, II, s. 208).
Yukarıda aktarılan görüşler ve mehaz kanun ülkesi olan İsviçre’deki yargısal içtihatlar karşısında, bankalarca tek taraflı olarak hazırlanan formül sözleşmelerdeki hükümlere rağmen, kefilin sorumluluğunun belirlenebilmesi bakımından gerçek taraf iradelerinin araştırılarak bir sonuca varılması gerekir.
  • Kefalet Akdinde Yer Alan, “BK m. 493 ve 494’deki Haklardan Feragate İlişkin Hükümlerin” Geçerliliği Sorunu
Yukarıda kısaca değinildiği üzere; bir tarihte, bir banka ile daimi ilişkisi olan bir müşterisi arasındaki bir kredi sözleşmesine kefil olarak imza atan ve imza attığı sözleşme ile alınan kredi tamamen ödenmiş olduğu için artık bir sorumluluğu bulunmadığına inanan bir kişinin, o kefalet limiti içinde kalsa dahi, kefaletten sorumluluğu ne zaman sona erecektir? Bu sorunun cevabı, banka o müşterisi ile çalışmaya devam ettiği sürece “asla” dır. Burada acaba kefilin iradesinin hiçbir önemi yok mudur? Sadece hukukçu olan kişiler tarafından içeriği anlaşılabilecek bir biçimde kaleme alınmış olup, kredi işlemi sırasında ekonomik olarak güçlü olan tarafça hazırlanmış, hatta matbaada basılmış olan formül sözleşme hükümleri ile bir kez kefalet imzası atmış olan bir kişinin, peşinen bütün savunma ve defi haklarından feragatinin alınması ve başı sonu belli olmayan bir sorumluluk altına sokulması hangi dereceye kadar kabul edilebilir?
Bilindiği üzere zaman zaman, formül sözleşmelerde yer alan hükümlerin genel işlem şartlarına, ya da BK m.19-20 deki koşullara, ezcümle ahlak ve adaba aykırılıkları dahi gündeme getirilebilmekte ve bankalarla imzalanan kredi sözleşmelerinin bu nedenle geçersizlikleri dava konusu yapılmaktadır.
Ayrıca, Medeni Kanun’un 23. maddesine göre, “Kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez. Kimse hürriyetini ferağ edemediği gibi kanuna ve adabı umumiyeye mugayir surette takyit dahi edemez”. Dolayısıyla medeni hakları kullanmaktan vazgeçmeye ilişkin sözleşmeler veya sözleşmelerin bu yoldaki hükümleri geçersizdir.
Ekonomik faaliyetle ilgili haklar da maddede sözü geçen medeni hakların kapsamına dahildir. Dolayısıyla yapılan sözleşmelerde kısmen de olsa ticari faaliyete ilişkin haklarını ve ekonomik varlıklarını ortadan kaldıracak veya bu sonucu doğurabilecek bir müdahaleye imkan verecek nitelikteki hükümler geçersiz sayılmak gerekir. Diğer taraftan şikayet ve dava hakkı da medeni haklar kapsamında kabul edildiğinden yapılan sözleşmelerde taraflardan birinin bu hakkından diğeri yararına vazgeçmesini öngören ya da bu sonucu doğurmaya elverişli olan hükümler hukuken geçersiz sayılır (Cengiz KOSTAKOĞLU, Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklar ve Akreditif, 3. Baskı İstanbul 2001, s. 191).
Banka ile, o bankadan kredi kullanmak isteyen müşterisi arasında imzalanmak üzere hazırlanmış olan ve ekonomik yönden güçlü durumda bulunan Bankanın tek taraflı olarak empoze ettiği koşullardan oluşan, genel işlem şartları ile dolu bir kredi sözleşmesinde, kefilin, kefaletten kurtulmayı sağlayıcı haklardan peşinen feragat etmesini öngören hükümler, kefili yasal ihbarname haklarından mahrum bırakan, ekonomik olarak öngöremediği ve kefil olduğu banka müşterisinin ekonomik gücünü tahmin dahi edemediği zaman dilimlerinde de kendisinin kefaletten sorumlu tutulması sonucunu doğuracak ve tüm def’i haklarını elinden almaya yönelik hükümlerdir. Bu bakımdan, Banka tarafından hazırlanmış olan Genel Kredi Sözleşmelerindeki kefil aleyhine getirilmiş matbu hükümlerle, kefalet akdinde, taraflar arasında adil bir denge kurmak amacıyla, kanun koyucu tarafından öngörülen yedek hukuk kurallarının tümü bertaraf edilmekte ve bu hükümlerle banka tarafından adeta asıl borçlu yanında ikinci bir borçlu yaratılmaktadır (Yeşim ATAMER, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2001, s.263).
Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, Banka tarafından hazırlanan Genel kredi sözleşmesindeki kefaletten kurtulmayı sağlayan BK m. 493 ve 494 deki haklardan peşinen feragati içeren hükümler, kefilin, öngörülemeyen tüm bir gelecek için, öngöremediği kredibiliteye sahip bir banka müşterisi için kefil olarak sorumlu tutulmasını mümkün kılan ve bu yolla ekonomik varlığını sürekli tehdit altına sokan, kefillikten kurtulmaya ilişkin ihbarname çekme gibi yasal imkanlardan yoksun bırakan, dolayısıyla, medeni haklar kapsamındaki bazı haklarından diğer taraf lehine vazgeçmeyi içeren genel işlem şartları niteliğine sahip hükümlerdir ve bu niteliklerinden ötürü, BK m.19,20 ve MK m.23 gereği geçersiz sayılmaları gerekir. Bu durum, yukarıda 1 nolu başlık altındaki açıklama ile orada zikredilen doktrin ve Yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde daha da iyi anlaşılacaktır. Zira, bir kefilin, bu şekilde öngörülmeyen bir süre ve öngörülemeyen borç ilişkileri için tüm geleceğe etkili olarak sorumlu kalacağını kabul etmesi düşünülemez.
  • Bankalar Özellikleri Gereği Hakim Durumun Kötüye Kullanılması ve Uyumlu Eylem Yasağına Aykırı Hareket Etmemelidirler
Bilindiği gibi bankalar, özel bir takım şartlara tabi olarak ancak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun iznine bağlı olarak kurulabilirler (Bankacılık Kanunu m. 6). Bu şekilde özel bir prosedürün izlenmesinin amacı; finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasıdır. Bankalar tüm işlemlerinde bu amacı gözeterek işlem yapmak zorundadırlar.
Bankaların faaliyet konuları (Bankacılık Kanunu m. 4) incelendiğinde ise, bu çerçevede Bankaların “tekel hakkının” olduğu görülmektedir. Borçlu açısından bakıldığında ise, bankalar piyasada hakim durumdadırlar. Yine bankalar, tüm faaliyetlerinde hakim durumun kötüye kullanılmasını engelleyerek rekabetin korunmasını sağlamakla yükümlüdürler. Kredi sözleşmeleri açısından, tek taraflı olarak düzenlenen bu sözleşmelerdeki genel işlem şartlarının geçersizliği yukarıda açıklanmakla birlikte, aynı durumu hakim durumun kötüye kullanılması açısından da değerlendirmek gerekmektedir.
Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun (RKHK) m. 6/II hakim durumun kötüye kullanıldığı halleri sayarak (d) bendinde şöyle bir ifade kullanmıştır:

“Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:
Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler.”
Bankaların, alacaklarını tahsil etmek amacıyla ve ellerindeki yetkileri kullanarak, gerçek anlamda borçlu olmayan kişilerin tüm ticari hayatlarını neredeyse bitirerek, kişinin ilgili piyasadaki rekabet koşullarını bozduğu ortadadır. Bankalar piyasadaki kredi düzeninin bozulması için değil, istikrarlı ve dengeli şekilde sürdürülmesi için çaba göstermelidir.
Bankaların hakim durumunun kötüye kullanılması, mevcut tüm bankalar tarafından aynı şekilde gerçekleşiyor olması ise, bu durumun aynı zamanda uyumlu eylem olarak ortaya çıkmasına da sebebiyet vermektedir. Hukukumuz aynı hakim durumun kullanılması gibi uyumlu eylemi de rekabet hukukuna aykırı eylemler olarak kabul etmektedir (RKHK m. 4).
Somut olaylara bakıldığında bankaların talepleri ve mevcut sözleşme hükümleri incelendiğinde, tüm bu tutum ve davranışların hakim durumun kötüye kullanılması ve uyumlu eylem yasakları sebebiyle de geçersiz olduğunun kabul edilmesi gereklidir. Aynı zamanda Rekabet Kurulu, bankaların bu türden davranışlarını inceleyerek, bu durumu tespit etmelidir (RKHK m. 40 vd.).