Mesajı Okuyun
Old 09-09-2011, 15:07   #27
Av.Nevra Öksüz

 
Varsayılan

 
Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...şu şekilde nitelendirsek bir sonuca varacabilecek miyiz: 1. Tam Dava, 2.Kısmi dava: 2a. Belirsiz alacak davası, 2b. Belirli (fakat taraflar arasında açıkça belirli olmayan) alacak davası...


Bu noktadan devam ettiğimizde;

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. maddenin gerekçesinde anılan "...miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." cümlesi farklı düzenlemeler olduklarını açıkça ortaya koymaktadır...

cümlemi, "107. madde gerekçesinde "Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir..." şeklindeki açıklamaya göre; belirsiz alacak davası, kısmi davanın bir türüdür ve yasakoyucu kısmi davayı 1. Klasik kısmi dava ve 2. Belirsiz alacak davası, olarak ayırmıştır. Yani belirsiz alacak davası, kısmi dava niteliğindedir ve fakat klasik kısmi dava (m.109) ile belirsiz alacak davası (m.107) aynı davalar değildir" şeklinde değiştirip bu şekilde yorumlayarak devam edeceğim.

Geldiğimiz noktada tespitlerimiz:

1. 107/1. maddede belirsiz alacak davasının hangi hallerde ikame edilebileceği açıklanmıştır;

2. 107/2. madde, gerekçesiyle
Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...2.fıkra açısından madde gerekçesinde ne demektedir: "...Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir..."...
birlikte değerlendirildiğinde, (şartları oluştuğunda) belirsiz alacak ve tespit davası ikame eden davacının, karşı tarafın verdiği bilgi ve/veya tahkikat neticesinde alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesi ile beraber "...iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini..." artırabileceği düzenlenmiştir.

3. 107. madde başlığı "belirsiz alacak ve tespit davası" olmakla; 107. maddede, eda davası ve kısmi davanın bir türü niteliğinde olan belirsiz alacak davası ile 106. maddede tanımlanan tespit davası arasındaki bağlantı düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.06.2004 T., Esas: 2004/8-114, Karar: 2004/139: "...Anayasanın 176/2. maddesinde, ""madde kenar başlıklarının, sadece ilgili oldukları maddelerin konusunu, maddeler arasındaki sıralama ve bağlantıyı gösterip, metne dahil olmadığı"" açıkça ifade edilmiştir. Diğer yasalarda yer alan madde başlıkları ya da madde matlablarının yasa metnine dahil olup olmadığı konusunda ise, açıkça bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Anayasada yer alan düzenlemeden kıyasen hareketle, bu ibarelerin yasa metnine dahil olmayıp, maddelerin konusunu ve maddeler arasındaki bağlantı ile sıralamayı gösterdiği doktrinde de benimsenmektedir..."

İhtiyaç duyduğumuz şey: m.107/3'te yer alan düzenlemeyi (Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.) yorumlamaktır. Sorunumuz ise, yasakoyucunun, "belirsiz alacak ve tespit davası" başlıklı ve belirsiz alacak davası ile tespit davasını düzenlediği 107. maddesinde, maddenin 3.fıkrasında "kısmi eda davasının açılabildiği hallerde..."ibaresini kullanarak maddenin 109. madde düzenlemesinde yer alan (klasik) kısmi davayı da kastedip etmediğini irdeleyebilmektir (diye düşünüyorum ).

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...Aslında aklıma şu şekilde bir soru geliyor: yasakoyucu, 107/3'te yanlış kelime kullanmış olabilir mi? Zannımca yasakoyucunun asıl düzenlemek istediği husus şu şekilde idi: m.107/3: "Ayrıca, belirsiz alacak davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."...

Yasakoyucunun belirttiğim şekilde düzenleme yaptığını kabul etmek gerektiğine dair:
 
1. Madde başlığı "belirsiz alacak ve tespit davası" olmakla, yukarıdaki Yargıtay CGK kararında da belirtildiği üzere, yasakoyucu 107. maddede belirsiz alacak davası ile tespit davası arasındaki bağlantıyı düzenlemiştir ve bu sebeple de buradaki düzenlemenin 109. maddedeki kısmi dava ile alakası bulunmamaktadır.

2. 107. maddenin 3.fıkrasına ilişkin Adalet Komisyonu Raporu'nda: "...Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir..." denmektedir; ki o halde yasakoyucu, eda davası ikame etmek imkanı varken tespit davası da ikame edilebilmesinde hukuki yararın var olduğunu "miktarı belirsiz alacaklar" bakımından kabul etmek istemiştir ve bu dava çeşidi de klasik kısmi dava değil, belirsiz alacak davasıdır. (Kanunun 106/2. maddesinde de: "Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır." ve bu fıkraya ait gerekçesinde ise: "İkinci fıkrada, kanunla belirtilen durumlar dışında tespit davası açan davacının, eda davası ile inşaî davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koyması, bir şart olarak öngörülmüştür." denmektedir; ki belirsiz alacak davası açılabilecek hallerde tespit davası da ikame edilebileceği, -hukuki yarar- konusunda kanunla getirilen istisnalardan biridir.)

3. 107. maddenin 3.fıkrasına ilişkin Adalet Komisyonu Raporu'nda: "...Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir... Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur." açıklaması yapılmıştır.

"Kısmi dava" başlıklı 109. maddede ise: "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez." düzenlemesine yer verilmiş ve gerekçesinde: "Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir..." açıklaması yapılmıştır.

109. madde anlamında kısmi dava ikame edildiğinde alacağın, dava edilen kısmı için zamanaşımının kesilmiş sayılacağı ve kalan kısım hakkında zamanaşımı sürelerinin işlemeye devam edeceği yargıtay ve doktrinde kabul edilmiştir. HMK'da bu kurala getirilmiş herhangi bir istisna ve/veya düzenleme olmaması karşısında hukuken aksini kabulün mümkün olamayacağı kanaatindeyim. O halde; (tüm kısmi dava ikame edilebilmesi hallerinde tespit davası da ikame edilebilir dersek) kısmi dava ikamesi halinde dava edilmeyen kısım için kesilmeyen zamanaşımı süresini, tespit davası ikamesi ile kesilmesi sonucunu doğuracak şekilde bir neticeye yol açacağını kabul etmek gerekecektir, ki bu da gerek iyiniyet kurallarıyla ve gerekse hukuk mantığıyla örtüşmeyecektir.

4. Belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin 107. madde gerekçesinde: "...belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur..." denmektedir. Yani, iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşmamak için:

a) Alacak, davanın başında belirsiz olacak,

b) Davanın başında belirsiz olan alacak, yargılamanın ilerleyen aşamalarında belirli hale gelecek.

Ayrıca belirli hale geldikten sonra, davacı yeni talebini eksik belirtmişse; kalan kısım için talebini ıslah etmesi veya ek dava yoluna gitmesi gerekecektir.
Oysa ki; 109. maddede düzenlenen kısmi davada alacak miktarı davanın başında belirsiz değildir ve/veya davanın başındaki belirsizliği belirleyerek ortaya çıkaran, yargılamanın ilerleyen aşamaları değildir. m.109: "Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz..."; gerekçesi: "...Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla kısmî dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmî dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmiştir." Burada talep konusunun miktarı davanın başında belirlidir; lakin taraflar arasında açıkça belirli değildir. Dolayısıyla kısmi dava ikame eden davacı, davanın ilerleyen aşamalarında talebini (ön inceleme aşamasından sonra/tahkikat aşamasında) ancak ıslahla artırabilecek veya ek dava ikame etmesi gerekecektir. O halde; 107. maddedeki tespit davası, 109. madde anlamında ikame edilebilecek bir dava değildir.
 
Neticeten; m.107/3'teki düzenlemenin:

Alıntı:
Yazan Av.Nevra Öksüz
...m.107/3: "Ayrıca, belirsiz alacak davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."...

şeklinde anlaşılması gerektiği ve ancak belirsiz alacak davası ikame edilebilecek hallerde tespit davasına da cevaz verildiğinin kabulü ile 109. madde anlamında klasik kısmi dava ikame edilebilecek hallerde tespit davası ikamesi halinde işbu davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Saygılar...