T.C. BURSA 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2012/28 Esas - 2013/174
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO
Taraflar arasındaki davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
Dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; Müvekkili ile davalı idare arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulduğunu, söz konusu sözleşme çerçevesinde müvekkilince davalı idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli kamu ihale genel tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta pirim kesintisi yapıldığını, ancak söz konusu kesintinin usul ve yasaya aykırı olup hak edişlerden kesilen 5'lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine Bursa 19.İcra Müdürlüğünün 2011/5745 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalı idarece borca itiraz edilerek söz konusu takibin durdurulduğunu, yapılan bu itirazın haksız, yersiz ve mesnetsiz olup iptalinin gerekmekte olduğunu, bu nedenlerle gerekli yargılamanın yapılarak dava konusu olan takibin devamına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı kurumdan tahsiline ve davalı kuruma 40 'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı kurum vekili mahkememize vermiş bulunduğu cevap dilekçesinde ve duruşmalardaki beyanlarında özet olarak; Müvekkili olan davalı belediyenin kamu ihale kurumu tebliği uyarınca sigorta prim tutarını kesme konusunda haklı olduğu kanaatinde olduklarını, davacı tarafın açmış olduğu davaya 26.05.2008 tarihli ve 26887 sayılı resmi gazetede yayınlanan 5763 sayılı iş kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik Yap.Hak.Kanununun 24. Maddesi ile 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası kanununun 81. Maddesinin birinci fıkrasına eklenen (1) bendinden kaynaklanmakta olduğunu, buna göre bu kanunun 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır...... Aynı kanunun 2.1 kapsama giden işyerleri başlıklı maddesinde beş puanlık prim indiriminden özel sektör iş yeri iş verenlerinin yararlanabileceğinin bildirildiğini, davacı işverenin söz konusu teşvikten yararlanması halinde idarenin yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının kamu ihale kurumu genel tebliği hükmü olduğunu, kamu ihale genel tebliğinin 78.23.1 maddesinde hazinece karşılanan prim tutarının yüklenicinin (işverenin hak edişinden kesilebilmesi için yüklenicinin 5510 sayılı yasanın 81/(1) maddesindeki indirimden yararlanması gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmşitir.
Taraflar arasında düzenlenen Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 5 nci maddesine göre sözleşme konusu işin Osmangazi Belediyesini sınırları dahilinde 2. Bölgede kalan 23 mahalle ve 4 köyün atıklarının toplanması, nakliyesi, cadde ve sokaklarının makine ve elle süpürülmesi, atıklarının toplanması, nakliyesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması, nakliyesi iri (kaba) atıklarının toplanması, nakliyesi ve konteyner yıkama ve dezenfeksiyonu hizmetlerinin yerine getirilmesi hizmet alım işi, 10. Maddesine göre 2. Bölge alaşar (Yalova yolu doğusu) Altınova, Atıcılar, Bahar, Başaran, Doğanevler, Demitaş Barbaros, Demirtaş Cumhuriyet, Demirtaş Dumlupınar, Demirtaş
Sakarya, Gülbahçe, İsmetiye, Kemerçeşme, Koğukçınar, Küçükbalıklı, Namıkkemal, Panayır, (Yalova yolu doğusu) Ovaakça Eğitim, Ovaakça Santral, Selamet, Velselkarani, Yeşilova, Zafer Mahallelerini ve Avdancık, Karabalçık, Seçköy ve Selçukgazi köylerini kapsamakta olduğunu, işin niteliğinin ise bölge dahilindeki yerlerin katı atıklarının toplanması ve nakliyesi, yolların makine ve elle süpürülmesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması ve nakliyesi iri(kaba) atıklarının toplaması, nakliyesi, çök konteyneri yıkama ve dezenfeksiyon işi olduğu anlaşılmıştır.
Dava, davacı ve davalı kurum arasında yapılan hizmet sözleşmesi neticesinde davacı hak edişlerinden 5510 sayılı kanun uyarınca sağlanan 5 puanlık devlet desteğinin davacı hak edişlerinden kesilmesi nedeniyle bu miktarın davalıdan tahsili için genel haciz yolu ile yapılan icra takibine borçlu tarafından yapılan itirazın İİK 67.mad .öngörülen iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişi incelemesi sonucunda Hukukçu bilirkişi Mahmut Munyar ve SMMM bilirkişisi Önder Türemen tarafından düzenlenen 13.02.2013 tarihli bilirkişi raporu sunulmuştur.
Alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına ve gerekçeli oluşuna göre itibar edilmişitir.
Buna göre ; Taraflar arasında 30.09.2009 Tarihinde düzenlenen Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 5 nci maddesine göre sözleşme konusu işin Osmangazi Belediyesini sınırları dahilinde 2. Bölgede kalan 23 mahalle ve 4 köyün atıklarının toplanması, nakliyesi, cadde ve sokaklarının makine ve elle süpürülmesi, atıklarının toplanması, nakliyesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması, nakliyesi iri (kaba) atıklarının toplanması, nakliyesi ve konteyner yıkama ve dezenfeksiyonu hizmetlerinin yerine getirilmesi hizmet alım işi, 10. Maddesine göre 2. Bölge alaşar (Yalova yolu doğusu) Altınova, Atıcılar, Bahar, Başaran, Doğanevler, Demitaş Barbaros, Demirtaş Cumhuriyet, Demirtaş Dumlupınar, Demirtaş Sakarya, Gülbahçe, İsmetiye, Kemerçeşme, Koğukçınar, Küçükbalıklı, Namıkkemal, Panayır, (Yalova yolu doğusu) Ovaakça Eğitim, Ovaakça Santral, Selamet, Velselkarani, Yeşilova, Zafer Mahallelerini ve Avdancık, Karabalçık, Seçköy ve Selçukgazi köylerini kapsamakta olduğunu, işin niteliğinin ise bölge dahilindeki yerlerin katı atıklarının toplanması ve nakliyesi, yolların makine ve elle süpürülmesi, pazar yerlerinin temizliği, atıklarının toplanması ve nakliyesi iri(kaba) atıklarının toplaması, nakliyesi, çök konteyneri yıkama ve dezenfeksiyon işi olduğu sözleşme gereklerinin davacı yüklenici tarafından yerine getirilip davacı şirketin hak edişlerinden davalı kurum tarafından kesilen miktarın davalının haksız iktisabı olup toplam 70.983,45 TL. , kesinti tarihlerinden itibaren hesaplanan yasal faizin ise 5.817,30 TL Olduğu, davacı kurum tarafından çalıştırdığı kimseler için yatırılan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin 5'lik kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle elde ettiği faydadan davalının hakkının olmadığı ve bu talepte bulunamayacağı kanaatinde oldukları, taraflar arasında imzalanan ve konu ile ilgili maddeleri bilirkişi raporunda belirtilen 30.09.2009 tarihli sözleşmde gerekli şartları sağlayarak prim ödemelerinde 5 oranında devlet desteği sağlayan davacının davalının hak edişlerden kesinti yapmasına sebep olacak şekilde davalıya karşı yükümlülük altına girdiği veya davalıya karşı haksız zenginleştiği sonucunu doğuracak herhangi bir hükmün bulunmadığının, uyuşmazlık konusu olan özel sektör işletmelerine prim ödemelerinde 5 oranında devlet desteği sağlayan düzenlemenin amacının kanun gerekçesinde de belirtildiği gibi ekonomik kriz nedeniyle artan işsizliğin önlenmesi ve istihdama destek verilmesi olduğunun belirtildiği, davacının da yararlandığı istihdamı teşvik amacıyla getirilen devlet desteği kapsamında 11 olan işveren hissesine ait primlerden 5'inin hazine tarafından karşılanabilmesi için şartlar mevcut olup bu şartları sağlamayan özel sektör işverenlerinin bu teşvikten yararlanamayacağının belirtildiği, istihdamı teşvik amacıyla getirilen devlet desteği kapsamında 11 olan işveren hissesine ait primlerden 5'nin hazine tarafından karşılanması otomatik olarak gerçekleşmemekte olup yasadaki şartları sağlayan işletmelere devlet desteği verilebilmekte olduğu bu nedenle davacı tarfından yatırılan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarının hazinece karşılanması sonucu davacının yararlandığı teşvik nedeniyle davalının bu miktarı hak edişlerden kesmesinde herhangi bir hakkı olmadığı ve davacının hak edişlerinden kesinti yapılmayacağı bu nedenle davalının icra takibindeki borca itirazında haksız olduğu , davacı alacağının miktarının ise bilirkişi raporu ile tesbit edildiğinden icra inkar tazminat şartlarının ise oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosya kapsamına göre davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
Davacı vekilinin açtığı davanın KISMEN kabulü ile ;
Davalının Bursa 19.İcra Müdürlüğünün 2011/5745 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 76.800,75 TL Toplam alacak ile bu alacaktan 70.983,45 asıl alacak kısmına Takip tarihi olan 15.06.2011 Takip .tarihinden itibaren değişen oranlar uygulanmak suretiyle yürütülecek yasal faizi ,BK.84.maddesinin uygulanması, icra vekalet ücreti, icra gideri ile sınırlı olarak İPTALİNE,
Takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA,
Yasal şartları bulunmadığından icra inkar tazminat talebinin REDDİNE ,
Alınması gerekli olan 4.848,88 TL. Harcın dava dilekçesinde tahsil edilen 769,55 TL.den tahsili ile bakiye kalan 4.079,33 TL.nin davalıdan tahsiline,
Davacı vekilinin emeğine karşılık A.A.Ü.T.sinin 12/1 maddesi gereğince takdir edilen 7.728,67 TL. nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davanın red bölümü üzerinden davalı vekilinin emeğine karşılık A.A.Ü.T.sinin 12/1 maddesi gereğince takdir edilen 698,77 TL.nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından sarf edilen 790,70 TL. Harç gideri, 70,00 TL. Tebligata gideri, 325,50 TL. Talimat, bilirkişi ve bilirkişi tebligat ücreti olmak üzere toplam 1.186,20 TL. Yargılama giderinden davanın kabul oranına hesaplanan 1.077,88 TL. Yargılama giderinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine,
Red nispetine göre bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafından dosyaya yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iade edilmesine,
HUMK 432 mad. gereğince, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay’a temyizi kabil olmak üzere, tarafların yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.25/03/2013