T.C. BURSA 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2011/761 Esas - 2012/645

TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
DDAVA : İtirazın İptali
DDAVA TARİHİ : 20/12/2011
KKARAR TARİHİ : 20/11/2012

Mahkememizde görülmekte bulunan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, dava dilekçesi ve yargılamalar sırasında; taraflar arasında personel destek hizmet alımına ilişkin olarak iş akdi kurulduğunu, sözleşme çerçevesinde davacı tarafından idareye verilen hizmetin bedeli olan hak edişlerden 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda 5'lik sigorta prim kesintisi yapıldığını, söz konusu kesintinin usul ve yasaya aykırı olup hak edişlerden kesilen 5'lik sigorta priminin iadesi için davalı idare aleyhine Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu bildirerek davalının Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kurumu Tebliği'nin 78.23. 15.08.2008 tarihli ve 5763 sayılı kanunun 24. maddesi ile 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını, işverenin primm teşvikinden yararlanması halinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 8. maddesinde yer alan (b) bendi uyarınca "ihale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ve prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir" hükmü uyarınca hazine tarafından karşılanan prim tutarının, davalı belediye tarafından yüklenici - davacı tarafın hak edişinden kesileceğini, davacının çalıştırmış olduğu işçilerin haftalık çalışma saatlerinin tamamını davalı belediyede geçirdiklerini, davacı tarafın işçilerini özel sektörde çalışan işçiler gibi değerlendirmenin mümkün olmadığını, davacının hak edişinden yapılan kesintinin Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği'ne uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava; 5510 Sayılı Kanun ile getirilen ve Sosyal Güvenlik Kurumu'na yatırılan primlerden malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim tutarı olarak hesaplanan ve 20 puan olan primin hazine tarafından karşılanan 5 puanlık indiriminden kaynaklanmaktıdır. Taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde davacının hak edişlerinden yapılan kesinti nedeniyle Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve 40 icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı şirket tarafından davalı belediye aleyhine Bursa 19. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5809 esas sayılı dosyası ile 5510 sayılı yasa gereği hak edişlerinden kesilen 5 sigorta priminin yasa gereği iadesi talebi ile 01.01.2009 faiz başlangıç tarihli 699,30 TL, 01.02.2009 faiz başlangıç tarihli 699,30 TL, 0 1.03.2009 faiz başlangıç tarihli 629,37 TL olmak üzere toplam 2.027,97 TL asıl alacak üzerinden başlatılan icra takibinde ödeme emri davalı belediyeye 21/06/2011 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı belediye tarafından 28/06/2011 havale tarihli dilekçe ile itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verilmiştir.
Osmangazi Belediye Başkanlığı'nın 29/03/2012 tarih ve 17083 sayılı yazısı ile Erhan Nakliyat Ltd Şti - YSE Yavuz Selim Er Katı Atık Yön AŞ İş Ortakları ile Belediye arasında 1. Bölge Temizlik, çöp toplama işi ile ilgili olarak 01/01/2011-30/04/2011 tarihleri arasında geçerli olan sözleşme, ilgili ödeme evrakları, hakediş ve fatura fotokopileri dosyaya gönderilmiştir.
Tarafların göstermiş olduğu tüm deliller toplandıktan sonra dosya hukukçu bilirkişi İsmail İşyapan'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 26/09/2012 tarihli raporda Kamu İhale Tebliği'nin olayda uygulama olanağı bulunmadığı, davacının şartlara haiz olması nedeniyle 2009/1, 2009/2, 2009/3 dönem prim tahakkuk belgelerinde 5510 sayılı kanun kapsamında indirimden istifade ettiği ve 5 puanlık primin hazine tarafından karşılandığı, hazine tarafından karşılanan 5 puanlık prim tutarının 2.027,97 TL olduğu, davalı idarenin, davacının istifade ettiği bu indirim tutarını, davacıya yaptığı ödemelerden kesinti yapılmış ise davacıya iadesinin uygun olacağı, takip öncesi temerrüt gerçekleşmiş olmadığından takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu usul ve yasaya uygun hüküm vermeye elverişlidir.
Toplanan deliller, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre davacının 2009/1-3 dönem prim tahakkuk belgelerinde 5510 Sayılı Kanun kapsamında indirimden istifade ettiği ve 5 puanlık primin hazine tarafından karşılandığı anlaşılmakla davacıya yapılan hak edişlerden kesinti yapılması uygun olmadığından davanın asıl alacak yönünden kısmen kabulüne, takip tarihinden önce temerrüt ihtarı olmadığından işlemiş faiz yönünden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda etraflıca anlatılan gerektirici nedenlere göre;

1- Davanın kısmen kabulü ile davalının Bursa 19. İcra müd. 2011/5809 E takip sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin ………. TL asıl alacağa 15.06.2011 takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesi, icra masrafları icra avukatlık gideri ve BK 84 md uygulanmak suretiyle takibin bu miktarlar üzerinden devamına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına karar verilmesine yer omadığına,

3-492 SHK uyarınca alınması gereken 120,46 TL nispi karar harcından peşin alınan 24,25 TL'nin mahsubu ile bakiye 96,21 TL'nin davalıdan alınmasına,

4-Taraflar kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avk. As. Ü. T. uyarınca 400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya, reddedilen kısım üzerinden 400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacının bu dava nedeniyle yapmış olduğu 18,40 TL başvurma harcı, 24,25 TL peşin harcın tamamı ile 47,00 TL yedi davetiye masrafı, 7,50 TL bir müzekkere masrafı, 200,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 254,50 TL yargılama giderinden davanın kabul ve reddedilen bölümleri ile orantılı olarak takdiren 209,80 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafların davacı üzerinde bırakılmasına, karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye gider avansının davacıya iadesine,

Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen tefhim kılındı. 20/11/2012