Sayın meslektaşım konuyla ilgili olarak 23.01.2012 de sitede kanaatimizi havi kısa bir cevap vermiştik.HMK uygulaması henüz çok yeni.Uygulamanın tam yerleşmesi içinse değerli meslektaşlarımıza çok iş düşmektedir.
İşçi alacakları ticari ve mutad alacaklar gibi başlangıçta kesin belirlenebilir alacaklardan değildir.Her zaman ve her durumda tartışmalıdır,belirsizdir.İşçiden, tazminat alacaklarının kesin miktarını bilmesi istenemez.İşçi haklarının kayıt dışı ödenmesi,ücret pusulasının verilmemesi gerçeği karşısında işçi hiçbir zaman gerçek ücretini bilemez.Bildiği farz edilse bile bu olguyu kanıtlamak zorundadır.Bu durum çok zordur.Konuyla alakalı hizmet tespit davaları genelde olumsuz sonuçlanır,yada zorlama olarak hizmetinin sadece bir kısmı kanıtlanabilir. Yargıtayın 9.HD her tanığın sözlerine itibar etmemektedir.Tanık sıfatını taşıyan kişiler ,o iş yerinde çalışan, kayıtlarda adı geçen kişiler olacaktır.Fazla çalışma sürelerini kanıtlamak daha daha zordur.Tanıkların hiç biri doğru dürüst mesai saatlerini bilemez.Tanık söylemleri arasında çelişki varsa o dava red ile sonuçlanmaya mahkum olur.Bunun gibi daha bir çok neden sayılabilir.Bu vesileyledir ki işçi alacakları tartışmalı ve belirsizdir.
Yeni yasaya göre,işçinin alacağının tamamını rastgele hesaplatıp (muhasebeci yada YMM) tek bir davada istenmesi gerektiği savı yanlış ve hayatın olağan akışına aykırıdır.Çünkü;işçi ücretlerini ve ferilerini ispatlamakta son derece zorlanır.Çalışma süreleri de ispata muhtaçtır.İş akdinin sona eriş biçimi kuvvetle muhtemel tartışmalıdır.Tazminat ve alacak hesapları uzmanlık işidir.
HMK 107 md hükümet gerekçesinde ayrıntılı olarak değinildiği gibi “alacaklı yalnızca eda davası,yalnızca tespit davası yada kısmi eda ile birlikte külli tespit davası ikame edebilme seçeneklerine sahiptir.TC Anayasası’nın 36 md.,İHAS 6 md. belirtilen hak arama özgürlüğü zorlayıcı yorumlarla, yasayla veya içtihatlarla yasaklanamaz.İşçi alacaklarına kavuşmak için tam dava haricinde şu alternatif seçenekleri de değerlendirebilir.
1-İşçi kendisi doğrudan ya da vekili aracılığıyla “Belirsiz alacak ve tespit davası” ikame edebilir.(HMK 107/1-2md ) Yukarıdaki açıklamalar ışığında,işçi alacaklarının kesin ve net tutarını dava başında bilemeyeceği ve bilmesinin de kendisinden istenemeyeceği durumlarda HMK 107/f 1’e göre davasını açar,açmalıdır,açmasına izin verilmelidir.
2-HMK 107/f 2 göre karşı tarafın verdiği bilgi (tabiî ki burada işveren dürüstçe davranıp işçinin gerçek ücretini,hizmet sürelerini,işçi işveren ilişkisini açıklamalıdır.) ve yapılan tahkikat sonucu işçi alacağının miktarı tam ve net olarak belirlenmesi durumunda işçi,iddianın genişletilmesi yasağına takılmadan davanın başında asgari olarak belirlediği talebini artırabilecektir.Bunun için ıslah kurumunu işletmesine gerek yoktur.Hesap raporları ışığında talep miktarını artırdığında,bu rapora itiraz geldiğinde miktar yükselirse ancak o mihvalde ıslahla geri kalan kısmı artırabilecektir.
3-İşçi kendisi doğrudan ya da vekili aracılığıyla “tespit davası” ikame edebilir.(HMK 107/3 md) Ayrıca kısmi eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası da açılabilir.Bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir..Hükümet gerekçesinde bu durum şöyle açıklanmıştır.Eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz yollu çıkarımın hak arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliliği yoktur.Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa bir sürenin var olduğu hallerde yalnızca tespit veya kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilir.İşte burada maddenin 3 fıkrası devreye girmektedir.
A-HMK 107 md 3 f daki tespit davası aynı yasanın 106 md desin de dercedilen tespit davasından çok farklı bir kurumdur.HMK 106 md deki tespit davası “bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının yada yokluğunun,bir belgenin sahte olup olmadığının tespitine ilişkin olup,maddi vakıalar yek başına bu tür tespit davasının konusunu oluşturmazlar.Bu nitelikteki tespit davasının tazminat ve alacakların tahsilini sağlama özelliği olmadığı gibi icra hukuku anlamında bir yaptırım yönü yoktur.Buna karşılık HMK 107/3 deki tespit davası tazminat veya alacağın kısa ve kolay yoldan zamanaşımına takılmadan alacağı tahsil edebilme imkanı getirmektedir.Hem alacak miktarı hem de sorumlu olan kişi yada kurum belirleneceğinden tespit hükmü icra hukuk anlamında yaptırım gücüne sahip olacaktır..Yasaya göre alınacak bir tespit kararı ilamsız icraya konu olabilecektir.Ayrıca HMK 107/3 e göre açılacak tespit davasında reddedilen kısım olmayacağından ,karşı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gibi bir durum söz konusu olmaz.
B-Belirsiz alacak davasında sorumlular belliyken,davalının yada davalıların kesin olarak belirlenemediği durumlarda tespit davası yoluyla,hasımda temsilcide,ad ve unvanda yanılma,kusur oranlarının önemli ölçüde değişmesi,hasım değiştirme zorunluluğu doğması durumunda sadece tespitle yetinilecektir.Bu anlamda HMK 107/3 hükmü, HMK 124 md hükmünden uygulamaya çok daha elverişlidir.
4-İşçi kendisi doğrudan ya da vekili aracılığıyla “kısmi dava” ikame edebilir.(HMK 109 md) İşçi alacağının, dava ve talep etmediği kısmı için zamanaşımı, faiz ve ıslah noktalarında riskleri göze alabiliyorsa işçi alacakları içi bu dava türünü de işletilebilir. Ancak kanaatimizce en emin en uygun yol “belirsiz alacak ve tespit davasıdır.”
Kaynaklar:
Bilge yayınevi mayıs 2012 de yayınlanan Sn.Çelik Ahmet Çelik’e ait tazminat ve alacak davaları konu başlıklı kitabı ile HMK hükümet gerekçesi,Medeni Usul Hukuku Ankara 2011 baskı Prof.Hakan Pekcanıtez )

Tensip zaptı gerçekten çok ilginç olmuş.Tabiri caizse elinizi kolunuzu bağlamış gibi görünüyor.Tensip zaptında ihtar edilen bölümler ile alakalı cevapları vermeye çalıştım. Konuyla alakalı olarak bazı hocaların kitaplarında alacak davaları ile alakalı çok güzel dava dilekçesi örnekleri var.Saygılarımla kolay gelsin..