Bu konuda en en yeni Yargıtay kararı. İncelerseniz sorunuzun cevaplarını bulabileceğiniz kanaatindeyim.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, Esas: 2012/1757, Karar: 2012/5742: "Davacı vekili,
davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini
belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret
alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar
verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için
Tetkik Hakimi B____ K____ tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya
incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine
kadar haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati
aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin
haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı
olmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının, 500,00 TL ihbar tazminatının, 1.000,00
TL ücret ve 500,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi
dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını,
hizmet tespiti için dava açtığını 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni
sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini,
devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857
sayılı İş Kanunu'nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni
bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret
alacağının da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın
reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği,
kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının
tamamını bildiği halde, HMK 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2.
fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı
HMK 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının
talep sonucunu dava dilekçesinde HMK'nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek,
başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine
getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği
gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği,
ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı,
kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı
olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil,
belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki
ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin
dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011,
s.286)
Kısmi dava, 6100 sayılı HMK.un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin 1. fıkrasına
göre "Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı
da dava yoluyla ileri sürülebilir.". İkinci fıkrasına göre ise "Talep konusunun miktarı
taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz"

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;
1) Talep konusunun niteliği itibarı ile bölünebilir olması,
2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması
gerekir.
Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava
açılamayacaktır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara,
2011, s.313)

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor
(Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul
Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s.13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi
yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu
alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak
görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim
yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının
kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak "hastalık, izin gibi nedenlerle
çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek" bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi
yapılması gerektiğini kabul etmektedir.
Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili
yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli
kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat
ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek
olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. Keza
yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları
tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise
genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun)
miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu
mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır (Kılıçoğlu, 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012, s.582).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca "günlük çalışmanın başlama ve bitiş
saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur." Aynı Kanun'un 8/3
maddesine göre ise "Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay
içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel
ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin
süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir
belge vermekle yükümlüdür." Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret
alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.un 107/son maddesine göre ise "kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit
davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." Davacının
kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın
kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması
gerekir.

Hukuki yarar, Kanun'un 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip
eden 115/2 maddedeki kurala göre ise "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse
davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün
ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı
giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." Düzenleme
gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim
tarafından eksikliğin giderilebilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava
şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden
reddedilmelidir.

Diğer taraftan Kanun'un 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar
sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci
fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça
belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119.
maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini
belirterek, iş sözleşmesinin, davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini
belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret
alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek
kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava
dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının, istenen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava
açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını,
yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak
kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında
belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı
bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak
talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve
hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve
ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin
belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren, İş Kanunu'nun 8 ve 67.
maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene
bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin, işe giriş ve fesih tarihlerinin
taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre
daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel
ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul
edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden
araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas
alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi, iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle
ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan
tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has
güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul
edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel
olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı
takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap
raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini
gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı
gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi
isabetsizdir.

2. Kabule göre ise;
a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin "davacının,
talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek,
başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine
getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği"
gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2
maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi
gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında
davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre
ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki
yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin
süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın
usulden reddi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan
temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine ... tarihinde oy çokluğu ile karar verildi."

KARŞI OY:

"Davada, iş aktinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve
ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili
istenmiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve
ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne
kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça
belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça
belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir
alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 sayılı yasanın 107/1. maddesine göre; davanın
açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin
kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası
açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK'nun 109/2. maddesinde de; dava
konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava
açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da
bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava
açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile
karşılaşılması da işbu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe
yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında
bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.

Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının taleplerinin kısmi davaya konu edilebileceğine
ilişkin bozma düşüncesine katılmamaktayım."