Karar gerekçesini edindim bugün ve Türkçeye çevirmeye çalıştım. Bilgilerinize sunarım.

Landsgericht Köln Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi: 07.05.2012
Çeviren: Ar. Gör. Özge Yücel
Olayın Akışı
Savcılığın Köln Yerel Mahkemesinin 21.09.2011 tarihli kararına karşı ileri sürdüğü itirazı reddedilir. Hazine yargılama giderlerine ve sanığın yapmak zorunda kaldığı giderlere katlanır.
Nedenler
I.
1
Köln Savcılığı, sanığı, 04.11.2010’de sanığın Köln’de tehlikeli bir alet aracılığıyla başka bir kişinin bedensel bütünlüğünü ihlal ettiğini ve sağlığına zarar verdiğini ileri sürerek suçlamıştır (§§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, Alternative 2 StGB):
2
04.11.2010’da sanık Köln’de …’de mesleğini icra ederken lokal anestezi ile eylem sırasında 4 yaşındaki J’nin sünnetini bisturi yardımıyla anne babasının isteği üzerine gerçekleştirmiştir, operasyon için tıbbi bir endikasyon söz konusu olmaksızın. Çocuğun yarasını dört dikiş dikerek kapatmış ve aynı günün akşamında ev ziyareti sırasında ilgilenmeyi sürdürmüştür. 06.11.2010’da çocuk annesi tarafından Köln’deki üniversite hastanesinin çocuk aciline getirilmiştir, kanamalara karşı bir şey yapılabilmesi için. Kanamalar orada durdurulmuştur.
3
Köln Yerel Mahkemesi sanığı 21.09.2011 (528 Ds 30/11) kararıyla hazine aleyhine aklamıştır. Bu karara karşı olarak Köln Savcılığı usulüne uygun ve süresi içinde itirazda bulunmuştur. Bu yol sonuçta herhangi bir başarıya ulaşmamıştır.
II.
4
Savcılığın suçlaması eylemli olarak duruşmada onanmıştır. Sanık gerçekleşen olayları tümüyle kabul etmiştir. Mahkeme ek olarak çocuğun ailesinin İslami inançta olduğunu saptamıştır. Sanık sünnedi dinsel nedenlerle anne babanın isteği üzerine gerçekleştirmiştir. Mahkeme tarafından sağlanan bilirkişi raporuna göre sanık mesleki olarak kusursuz biçimde iş yapmıştır. Tıbbın kötü uygulaması olayda bulunmamaktadır. Bunun dışında –bilirkişi- her durumda Orta Avrupa’da sağlık açısından koruyucu olması amacıyla bu yola başvurma gerekliliği söz konusu değildir.
III.
5
Sanık yasal gerekçelerle aklandı.
6
Alman Ceza Yasası § 223 Fıkra 1’in koşulları yerine gelmiştir. Alman Ceza Yasası § 224 Fıkra 1 Nr. 2, Alternative 2’nin koşulları ise yerine gelmemiştir. Bisturi söz konusu hüküm anlamında tehlikeli bir alet değildir, -burada olduğu gibi- bir hekim tarafından amacına uygun olarak kullanıldığı takdirde (Karşılaştırınız BGH NJW 1978, 1206; NStZ 1987, 174).
7
Anne babanın dini gerekçelerle rızasına dayanarak bir hekim tarafından rıza vermeye ehil olmayan bir oğlanın uygun biçimde gerçekleştirilen sünneti “sosyal uygunluk” bakış açısıyla düzenlemenin dışında değildir. Exner’in karşı görüşü (Sozialadäquanz im Strafrecht - Zur Knabenbeschneidung, Berlin 2011, insbesondere Bl. 189 f.) ikna edici değildir. Anne baba ya da sünnet eden kişi buna göre Alman Ceza Yasası § 17 çerçevesinde sorumluluktan kurtulamaz. Sünnete anne babanın vesile olması da haklı çıkarıcı bir etki sağlayamaz, çünkü anne babanın çocuğun dinsel eğitimi hakkındaki hakkına çocuğun bedensel bütünlük ve kendi geleceğini belirleme hakkı karşısında bir üstünlük tanınmaz, öyle ki sünnete rızayla birlikte çocuk yararına karşıt bir durum olduğu ortaya konulabilir. Buna karşın çocuk yararını ihlal eden ve sorumluluktan kurtarmayan üstünlük toplumda dikkat çekmeyen, genel olarak onaylanmış ve tarihsel olarak olağan ve bu nedenle biçimsel cezalandırılabilirlik yargısının dışında tutulmuştur.
Doğru olan anlayışa göre sosyal uygunluğa düzenlemeye özgü davranışın hukuka aykırılığı koşulu yanında bağımsız bir anlam yüklenmez. Bir davranışın sosyal uygunluğu daha ziyade sadece diğer yanını oluşturur, bununla hukuksal olarak aykırılık yargısına varılamaz. Buna mevcut bir aykırılık yargısını ortadan kaldıracak bir işlev yüklenmez (Karşılaştırınız Freund in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., vor §§ 13 ff. Rn. 159; aynı sonuca varan biçimde: Fischer, StGB, 59. Aufl., § 223 Rn. 6 c, anders noch bis zur 55. Aufl., § 223 Rnr. 6 b; buradaki gibi: Herzberg, JZ 2009, 332 ff.; aynı yazar Medizinrecht 2012, 169 ff.; Putzke NJW 2008, 1568 ff.; Jerouschek NStZ 2008, 313 ff.; a.A. auch: Rohe JZ 2007, 801, 802 und Schwarz JZ 2008, 1125 ff.).
9
Sanığın eylemi rızayla da haklı çıkarılamamıştır. O zaman dört yaşındaki çocuğun rızası bulunmamaktadır ve yeterli idrak olgunluğunun eksikliğinden dolayı dikkate de alınmamıştır. Anne babanın rızası bulunmaktadır, bu ise düzenlemede sözü edilen bedensel yaralamayı haklı çıkaramamıştır.
10
Alman Medeni Kanunu’nun § 1627 Cümle 1’ine göre bakım hakkı sadece çocuğun yararına hizmet eden eğitim önlemlerini kapsar. Yazındaki baskın görüşe (vgl. Schlehofer in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 43; Lenckner/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., vor §§ 32 ff. Rn. 41; Jerouschek NStZ 2008, 313, 319; wohl auch Exner a.a.O.; Herzberg a.a.O.; Putzke a.a.O.) göre rıza vermeye ehil olmayan oğlanın sünnet edilmesi ne içinde bulunulan dinsel çevrede dışlamayı önleme bakış açısıyla ne de ailenin eğitim hakkı bakış açısıyla çocuk yararına uygundur. Anne babanın Anayasanın 4/1, 6/2 hükümlerine dayanan temel hakları çocuğun Anayasanın 2/1, 2 Cümle 1’e göre bedensel bütünlüğüne ve kendi geleceğini belirlemeye ilişkin temel hakkıyla sınırlıdır. Sonuç muhtemelen Anayasanın 140.maddesiyla bağlantılı olarak Weimar Anayasasının 136/1 hükmünden kaynaklanır, buna göre yurttaşların hakları din özgürlüğünün yerine getirilmesiyle sınırlandırılmaz. (so: Herzberg JZ 2009, 332, 337; derselbe Medizinrecht 2012, 169, 173). Her durumda Anayasanın 2/2 Cümle 1 anne babanın temel haklarına anayasanın doğasında bulunan bir sınır getirir. İlgili temel hakların belirlenmesinde ölçülülük ilkesine uyulmalıdır. Dinsel eğitime dayanan sünnette söz konusu olan beden bütünlüğü ihlali, kaçınılmaz olduğunda, herhalde ölçüsüzdür. Bu BGB § 1631 Fıkra 2 Cümle 1’in değerlendirilmesine dayanır. Ayrıca çocuğun vücudu sünnetle sürekli ve onulamaz biçimde değiştirilmektedir. Bu değişiklik daha sonra çocuğun dinsel aidiyeti hakkında kendisinin karar verebilme çıkarına ters düşer. Diğer yandan anne babanın eğitim hakkı makul olmayan biçimde etkilenmektedir, oğlanın daha sonra, ergin olduğunda, kendisinin sünnet için İslam’a aidiyetin görünür biçimde işareti olarak karar verip vermeyeceğini beklemek zorunda oldukları takdirde (Ayrıntılar hakkında karşılaştırınız.: Schlehofer a.a.O.; a.A. im Ergebnis Fischer, 59. Aufl., § 223 Rn. 6 c; inzident wohl auch: OLG Frankfurt NJW 2007, 3580; OVG Lüneburg NJW 2003, 3290; LG Frankenthal Medizinrecht 2005, 243, 244; ferner Rohe JZ 2007, 801, 802 jeweils ohne nähere Erörterung der Frage). Schwarz (JZ 2008, 1125, 1128) rızayı anayasa hukuku ölçütlerini dikkate alarak haklı çıkarıcı nitelikte bulmaktadır, fakat sadece Anayasanın 4 ve 6.maddelerine dayanan ebeveyn hakları bakımından, buna karşılık çocuğun Anayasanın 2.maddesinden doğan kendi hakları bakımından değil. Schwarz’ın görüşü zaten bu nedenle ikna edici olamamaktadır.
11
Fakat sanık hukuka aykırılıkta kaçınılamaz bir hataya düşmüştür ve bu nedenle kusursuzdur (§ 17 Satz 1 StGB).
12
Sanık duruşmada inandırıcı biçimde açıkladığı öznel iyi bilgisini uygulamıştır. Dindar bir Müslüman ve alanında uzman bir hekim olarak oğlanın anne babanın dinsel nedenlerle isteği üzerine sünnet edilmesi konusunda yetkili olduğundan hareket etmiştir. Eylemini de hukuka uygun kabul etmiştir kuşkusuz.
13
Sanığın hukuka aykırılıkta hataya düşmesi kaçınılmaz olmuştur. Gerçi sanık hukuksal duruma göre kendisi aleyhine olabilecek bir şey sormamıştır. Yetkili mahkemenin edindiği bilgi onu açık bir sonuca götüremezdi. Hukuka aykırılıkta kaçınılmaz bir hata olduğu, aydınlatılamayan hukuksal meselelerde kabul edilir, yazında oybirliğiyle yanıtlandırılmayan, özellikle hukuksal durum bütün olarak bakıldığında çok belirsiz olduğunda (vgl. Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 17 Rn. 58; Vogel in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 17 Rn. 75; BGH NJW 1976, 1949, 1950 zum gewohnheitsrechtlichen Züchtigungsrecht des Lehrers bezogen auf den Zeitraum 1971/1972). Olayda böyle bir durum söz konusudur. Oğlan çocuklarının sünnet edilmesinin anne babanın rızası nedeniyle hukuka uygunluğu meselesi içtihatta ve yazında farklı şekilerde yanıtlanmaktadır. Yukarıda açıklananlardan ortaya çıktığı gibi önemli meselelere eğilmeksizin, uzmanlığa uygun biçimde, bir hekim tarafından gerçekleştirilen sünnetlerin hukuka uygunluğundan yola çıkan mahkeme kararları bulunmaktadır, dahası kesinlikle savunulamaz biçimde mahkemeden farklı şekilde meseleyi sonuca bağlayan görüşler de bulunmaktadır yazında.
IV.
14
Giderlere ilişkin karar Alman Ceza Usulü Yasasının § 473/1 hükmüne dayanır.