Degerli Üyeler,


öncelikli olarak, Sayin Yilmaz Kayar’i, tartismalar sirasinda gösterdigi, saygin tavri sebebiyle, bu sitenin bir üyesi olarak hem tebrik ediyorum hem de, kendisine tesekkürlerimi gönderiyorum.

Kendisinin de baslangic iletisinde belirttigi gibi (konunun, sosyal ve dinsel yanini bir yana birakilir), konu sadece hukuki acidan ele alinirsa; konunun, hem ceza hukuku acisindan hem de temel haklarin korunmasi acisindan cok önemli, bir o kadar da tartismali oldugu görülmektedir.

Ceza hukuku acisindan, kücügü sünnet yaptirmak fiili (her tibbi müdahale gibi), kücügün vücut dokunulmazligini ihlal eden, etkili eylem (yaralama) sucunun, maddi tipiklik unsurlarini olusturmaktadir. Suc olusturan bu eylem, vücut bütünlügü ihlal edilen „kisinin“ rizasiyla hukuka uygun hale gelebilecektir. Bir hukuka uygunluk sebebi olarak „riza“, TCK Madde 26’da su sekilde düzenlenmistir:“Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”. Demek ki, ceza hukukuna göre, aslinda sadece hakki ihlal edilen kisinin rizasi bir hukuka uygunluk hali yaratmaktadir.

Hasta Haklari Yönetmeligi madde 24’de de riza konusu su sekilde düzenlenmistir: „Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur (kisitli) ise velisinden veya vasisinden izin alınır“. Bu hükme göre, kanun koyucu, kücügün veli veya vasisine, tıbbi müdahaleler sebebiyle, kücük adina onun vücut bütünlügünü koruma hakki üzerinde bir karar verme –kullanma- yetkisi (hakki) taninmistir (bu hakli olarak, kücüklerin tibbi konular söz konusu oldugunda, cogunlukla "riza ehliyetlerinin" olmadiklari düsüncesinden kaynaklanmaktadir). Ancak, Yönetmelik, 26. maddesinde cocugun rizasinin önemini bir kez daha vurgulama geregi duymustur. “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır”.

Bu noktada, rıza açıklamasında bulunan kücügün, akli ve ahlaki belli bir olgunluğa erişmiş olması, haktan vazgeçmenin anlamını ve neticesini bilmesi ve somut olaya uygun olarak değerlendirmesi gerekmektedir. Önemli olan, kücügün „akli olgunluğuna ve hükümetme yeteneğine“ göre, hakkına dokunan saldırının niteliğini, etkilerini ve neticesini tamamıyla kavrayabilmiş olmasıdır. Dolayısıyla, rıza veren gidişat üzerinde bir öngörü sahibi yani idrak sahibi olmak zorundadır. Ancak, idrak sahibi olmayanların, kanuni temsilcileri onlar adına rıza göstermek durumundadırlar.
Zaten sünnet olayinda, kücügün riza ehliyetinin olmamasi sebebiyle durumun hukuki boyutunu tartistigimizdan, bundan sonraki aciklamalarimi bu durum göz önünde bulundurarak yapacagim.

Vücut dokunulmazliginin korunmasi hakki, aslinda kisiye sIki sIkiya bagli, devredilemez bir haktir. Ancak kanun koyucu bu hükümle sadece „tibbi müdahalelerle“ sinirli olmak üzere bu hakkin veli ya da vasi tarafindan kullanilmasina yasal olarak izin vermistir. Ancak bu izin sinirsiz degildir. Hem hakkin önemliligi (vücut büt. ve neticeleri itibariyle yasama) sebebiyle hem de baskasi adina kullanilmasi sebebiyle bu yetki kullanilirken, yasal düzenlemelerce belirlenen, sinirlar kesinlikle asilmamali, hakkin kötüye kullanilmamasi gerekmektedir.

Cocugun vücut bütünlügünün korunmasi hakki üzerinde tibbi müdahaleye izin verme yasal bir yetkisini elde eden vasinin, bu hakkinin sinirlari nasil belirlenmelidir ve ne zaman hakkin kötüye kullanilmasi söz konusu olmaktadir?

Bunun icin öncelikle, somut olayda tibbi müdahale kavraminin acikliga kavusturulmasi gerekmektedir. „Sünnet“ bir tibbi müdahale midir?

Sonrasinda her tibbi müdahalenin bu hakkin sinirlarinda kalip kalmayacagi incelenmelidir. Tibbi müdahalenin sinirlarini ise, ayni Yönetmeligin, 12. maddesinde belirtilen, riza olmadigi hallerde (yani eylmenin riza disinda hukuka uygun olabilmesi icin) aranan sartlarin gerceklestirilmek istenen tibbi müdahale acisindan aranmasi gerekir. Bu sartlar, müdahalenin „teşhis, tedavi veya korunma“ amacina yönelik olmasi“dir.

Bunlardan konumuz acisindan önemli olan ise „tibbi müdahalenin koruma amaci“ kavramidir (tartismalardan cikardigim sünnetin daha cok koruma amacina yönelik tibbi bir müd. olmasi varsayimi sebebiyle??).
Bu kavramin (tibbi mudahalenin koruma amaci) ise, cok genis yorumlanmamasi gerekir kanaatindeyim (korunan hukuki degerlerin ehemmiyeti sebebiyle).

Korumadan, kisinin sagliginin bozulmadan, iyilik halinin devaminin saglanmasi anlasilmali (ki bence burda sadece fiziksel degil ruhsal anlamda da iyilik hali) kisiye bu tibbi müdahale yapilmazsa, kisinin hayati üzerinde yasamini tehdit eden tehlikeli bir durum meydana gelecek, ya da sagligi (fiziksel veya ruhsal) büyük oranda bozulacak olmalidir. Bu durumda, tibbi müdahele, bu kötü neticenin olusmasina engel olacak, „koruyucu“ bir amaca hizmet eden bir arac niteligi tasiyacaktir. Ancak aracin da amaca ulasma da etkinligi ve tehlikeliligi de arastirilmalidir (ameliyatin da yan etkisi vs.)

Sonuc olarak, sünneti koruyucu bir tibbi müdahale olarak degerlendirirsek (ki bu konuda bence hekimlerin görüsleri belirleyicidir), kücügün hem fiziki hem ruhsal sagligini (bunu toplumsal olarak cocugun toplumdan sünnet olmadigi icin dislanmasi ihtimalinin cocuk üzerindeki olumsuz etkilerini de düsünerek yaziyorum-ancak bu da tartisilabilir bir varsayimdir) koruma amacina yönelik yapilacak koruyucu tibbi müdahale, yani sünnet etmekle ulasilacak zarar ile, cocuga sünnet yapilmazsa elde edilecek yarar arasinda oranti yapilmasi, bu oranti neticesine göre degerlendirmede bulunulmasi gerekir.

Eger, sünnet yapilmakla vericek zarar sünnet yapilmamasinin sagladigi yarara agir basiyorsa, eylem hukuka aykiri addedilecek, yok tam tersi, sünnet yaptirmakla ulasilacak zarar, yapilmamasiyla elde edilecek hukuki yarara göre hafif kaliyorsa eylem hukuka uygun olacaktir. Dolayisiyla, kücügün temel haklarina da bir saldiri yapilmamis olacaktir.

Bence bu yarar-zarar dengesi konusunda da, özellikle hekimlerin konuyu degerlendirmesi cok önemlidir, cünkü konu direk onlarin bilim alanina girmektedir.

Bilemiyorum, sizce benim degerlendirmem ne kadar katkida bulunabilir tartismalara.


Saygilarimla
Gülsün Aygörmez