Somut olay açısından bakıldığında, asıl sorun, vekalet akdinin "görev" yönünden kapsamına çekin icra takibatı da dahil midir?Yazılı bir talimat ve ya tutanak/sözleşme yoktur.Bu hususta masrafların verildiğine dair makbuz vs. de yoktur. Bu durumda iş sahibi, takibatın avukatın görevi kapsamında olduğu, masrafların verildiği, kaldı ki bunun karine olarak kabul edildiği, karşılıksız çek şikayetinin yapıldığı,3167 SK'nun 4/2 md. göre çekin ön ve arka yüzünün onaylı fotokopisi ile icra takibi yapılabileceği, icra takibinin yapılmadığı ve bu nedenlerle zarara uğradığı ve avukatın görevini ihmal ettiğini ileri sürebilir mi?Vekilin bu durumda hukuki ve cezai sorumluluğu var mıdır?

Sözleşmeye aykırılık nedeniyle vekilin hukuki mesuliyetine gidilebilmesi için öncelikle davacı tarafından "zarar"ın ispatı gerekmektedir.Zararın doğabilmesi için,alacaklının talep hakkının ihmal nedeniyle ortadan kalmış olması gerekir. Zamanaşımı dolan çek yazılı delil başlangıcı teşkil eder. Lehtar açısından çeke dayanılarak temel ilişkiye dayalı dava genel zamanaşımı süresi içerinde açılabileceği gibi, hamilin de sebepsiz iktisap nedeniyle süresi içerisinde dava açması mümkündür. Bu nedenle zarar ispatlanamadığı taktirde tazminat da söz konusu olmayacaktır.

Zararın ispat edildiği varsayımında , davalının ademi ifada kusurlu olmadığını ispatlaması halinde sorumluluğu olmayacaktır. Karşılıklı edimleri içeren vekalet sözleşmesinde, her iki yana da borç ve mükellefiyet yüklenir.Bu nevi akitlerde bir tarafın diğerinden edim ifa talep edebilmesi için kendi üzerine düşen muaccel edimlerini ifa etmiş olması gerekir.BK. 394. Maddesi, vekaletin gereği için yapılması gereken masrafları avans olarak tediyeyi ilk planda müvekkile yüklememiştir.Vekil, işin yapılması için masraf yapacak ve bilahare bunu faiziyle birlikte iş sahibinden talep edecektir.Ne var ki, avukat-müvekkil arasındaki ilişki açısından ilk planda uygulanması gereken ve özel yasa olan Av. Kanununun 173/2 maddesi, masraflar için vekile avans talep etmek yetkisini vermiştir. Buna göre işin yapılması için yapılması gereken masrafların ödenmesi yükümlülüğü iş sahibinde olup, bunun için yeteri kadar avansın vekile verilmiş olması gerekir. (yükümlülük) .Yargıtay 13. HD’nin 2008/13260 E. Salı kararında, “....Avukatlık Kanunu'nun 173/2. maddesinde, “Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler, iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekle avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerekir” hükmü mevcut olup, bu hüküm gereğince, işin görülmesi için gerekli olan tüm masraflann iş sahibi tarafından işin başında avukata ödenmiş olduğu karine olarak kabul edilmeli, bunun aksini ileri süren, başka bir ifade ile müvekkilinden masraflar için avans almadığını iddia eden avukatın da, bu iddiasını ispat etmekle yükümlü olduğu kabul edilmelidir. Dava konusu olayda davalı avukat, "masrafların işin başında alınmadığı" konusundaki bu ispat yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, takip ve davalara ilişkin masrafların işin başında avukata verildiğinin kabul edilmesi gerekirken...” düşüncesi ileri sürülerek, Av.K.nun 173/2 maddesinden, masrafların avukata avans olarak verilmiş olduğu karinesi çıkartılmıştır.Ne var ki bu içtihata katılmıyorum.Zira, maddede iş sahibine bir yükümlülük verilmiştir.Yükümlülüğün yerine getirildiğini ispat yükü bizzat iş sahibinde olması gerekirken maddeyi tersten okuyarak masrafların avukata karine olarak ödenmiş olduğunu kabul etmek fahiş bir yanılgıdır.Bu nedenle bu açıdan da , davacının kendi üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş olması nedeniyle karşı edimi talep edemeyeceğinden – vekilin ifa borcu müeccel veya şarta bağlı olduğundan- tazminat davasının reddi gerekmektedir.

Zararın ispatlandığı ve masrafların karine olarak vekilin yükümlülüğünde olduğu faraziyesinde dahi , davalının sözleşmeye aykırılık nedeniyle sorumlu olabilmesi için vekalet sözleşmesi kapsamında “edimini” kusurlu olarak ifa etmemiş olması gerekir. Ama vekalet akdinin kapsamı, yapılacak işler ve iş sahibinin istemleri neye göre belirlenecektir.HMUK. 62.maddesinde vekaletin kapsamı "yetki" açısından ele alınmıştır. Peki vekalet akdinin "görev" bakımından kapsamı nedir?
Vekaletnamenin mercie tevdii veya bu belirli bir hususta vekil olarak işlem yapılmış olması vekalet akdinin kurulduğuna delalet eder.Vekalet aktinin genel hükümlerine göre , vekil müvekkilin "menfaatine" ve "iradesi"ne göre davranmak yükümlülüğündedir.İşin ifası gereği talimat alır. Vekilin iradesi hususunda, Yasaya göre, lüzumlu görülen görüşme ve talepler/talimatlar tutanakla imza altına alınır.Ama tutanak tanzimi zorunluluk değildir, akit şifahi de olabilir.Yukarıda örneğe dönmek gerekirse, iş sahibinin vermiş olduğu çek fotokopisi ile karşılıksız çek şikayetinde bulunulmuştur.Bilahare iş sahibi şifahen, başkaca senetleri olduğunu, bunların da takibatı konusunda talepte bulunmuş, avukat tarafından bu talep reddedildiği gibi "artık işlerin takip edilmeyeceği" belirtilerek vekaletten istifa iradesi gösterilmiştir.Öncelikle şifahi olarak vekaletten istifa geçerli değildir. İstifa beyanının tebliği ve bunun üzerine 15 gün geçmiş olması gerekir.Bu taraflar arasında vekalet aktinin cari olduğu açıktır. Olayda vekilin karşılıksız çek şikayeti yanında kendisine çekin icra takibinin de yapılması edimi yüklenebilir mi? Olayda “Müvekkilinbih” çekin tahsilatının sağlanması ise, bu kapsama icra takibi de dahil edilebilir.Bu konuyu tartışmak isterim.

Cezai sorumluluk açısından ise, ilk planda müsnet suç zarar suçu olduğundan ve zararın ispatı da gerektiğinden beraatle sonuçlanacağını düşünüyorum .