Sayın citiak, umarım, istediğiniz cihette bir karardır.

Dairesi: Beşinci Daire
Karar yılı: 1992
Karar no: 2943
Esas yılı: 1992
Esas no: 1123
Karar tarihi: 11/11/1992

KAMU İKTİSADİ TEŞEBBÜSLERİNDE KAMU HUKUKUNA TABİ OLARAK VE KAMU GÖREVLİSİ STATÜSÜNDE GÖREV YAPAN SÖZLEŞMELİ PERSONELİN, POZİSYON VE ÜNVANLARINI BELİRLEYEN VE DEĞİŞTİREN VE CUMHURBAŞKANININ ONAYINA SUNULMUŞ OLAN BAKANLAR KURULU KARARININ RESMİ GAZETEDE YAYINLANMAMASININ "ŞEKİL" UNSURU BAKIMINDAN ESASLI BİR NOKSANLIK
OLUŞTURDUĞU HK.<


Türkiye Gübre Sanayiinde sözleşmeli başmühendis ünvanı ile görev yapmakta olan davacı, 3.11.1991 günlü, 91/2401 sayılı Bakanlar Kurulu kararının Türkiye Gübre Sanayii A.Ş.Merkez Teşkilatına ait olan ve II sayılı cetvelin (A) kısmında yer alan 65 adet başmühendis pozisyonunun iptal edilerek (B) kısmında 54 adet mühendis pozisyonunun ihdas edilmesine ilişkin kısmının ve bu karar gereğince başmühündis pozisyon ve ünvanının mühendis pozisyon ve ünvanına dönüştürülmesine ilişkin kararın kendisiyle ilgili bölümünün iptali isteğiyle dava açmıştır. 2709 sayılı T.C.Anayasasının 128.maddesinin 1.fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları klamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmüne yer verilmiştir. 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 43.maddesinde yer alan "Teşebbüslerde memurlar (kadrolu personel), sözleşmeli personel ve işçiler istihdam edilir" hükmü ile memur, sözleşmeli personel ve işçi şeklinde üç tür istihdam biçimi öngörülmüşken; 308 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, "İstihdam Şekilleri" başlığı altında 233 sayılı KHK'nin 42.maddesinde yaptığı değişiklikle "Teşebbüslerde ve bağlı ortaklıklarda hizmetler sözleşmeli personel ve işçiler eliyle yürütülür" biçiminde
bir düzenleme getirilmiştir. Ancak 308 sayılı KHK'nin iptali istemiyle açılan davada verilen 1988/55 sayılı Anayasa Mahkemesi kararının 233 sayılı KHK'nin 42.maddesinin değiştirilmesine ilişkin 3.maddeyle ilgili kısmında; Anayasının 128.maddesinde yer alan "kamu iktisadi teşebbüsleri"nin de, 135.maddesinin ikinci fıkrasında da ayrıca belirlendiği gibi, "...genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler..." inin mutlaka var olduğu ve bunların da "memurlar" ya da "diğer kamu görevlileri" eliyle yürütülmesi gerekeceği vurgulanmış ve bu suretle yalnız "sözleşmeli personel" ve "işçi" ye yer verilerek "memur" ya da "diğer kamu görevlileri" ne yer verilmemesi Anayasanın 128.maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı üzerine personel rejimini yeniden düzenleyen 399 sayılı KHK'nin "İstihdam Şekilleri" başlıklı 8/a.maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördüreceği hükme bağlanmış olup, aynı maddenin (c) bendinde de sözleşmeli personel, "teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hususi esaslar çerçevesinde aktedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir." şeklinde tanımlanmıştır. 399 sayılı KHK'nin iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesince verilen 1991/7 sayılı kararın sözleşmeli personeli tanımlayan (c) bendiyle ilgili kısmında aynen "Genel olarak sözleşmeli personelin tüm hukuksal (mali, idari, sosyal) statüsünün bu KHK ile düzenlendiği görülmektedir. Böylece, sözleşmeli personel yasal güvenceye kavuşturulmuş olmaktadır. İçeriği yönünden bakıldığında sözleşme, 308 sayılı KHK'de olduğu gibi hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmemiştir. Ayrıca sözleşmenin çerçevesi bu KHK ile belirlenen statü kuralları ile çizilmiştir.
Yani sözleşme, bu kurallara aykırı olmayacak bir idari sözleşmedir. Böylece, sözleşmeli personel ile kamu iktisadi teşebbüsleri arasındaki ilişkinin, idari yargı denetimine bağlı kamu hukuku ilişkisi olduğu benimsenerek güvence sağlanmıştır." Denilerek Hukukumuzda genel olarak kabul edildiği gibi, kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapan memurlar ile sözleşmeli personel arasında kamu görevlilerinin sahip olduğu temel yasal
güvence açısından farklılık olmadığı vurgulanmıştır.

Bu saptamalardan sonra, 399 sayılı KHK kapsamında görev yapan sözleşmeli personelin pozisyon ve ünvanlarıyla ilgili düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. 399 sayılı KHK'nin "Personel İhtiyacı" başlıklı 4.maddesi "...Sözleşmeli statüde istihdam edilecek personele ait pozisyonların ünvan ve sayıları Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir. Yeni kadro ve pozisyonların ihdası ile ihdas edilmiş kadro ve pozisyonların iptal ve değişiklikleri Bakanlar Kurulu kararı ile yapılır." hükmünü taşımaktadır. Dava konusu edilen Bakanlar Kurulu kararı da sözü edilen KHK'nin 4.maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak çıkarılmış ve Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve Meriyet Tarihi Hakkındaki 1322 sayılı Kanunun 1.maddesinde Resmi Gazete ile yayını zorunlu olan hususlar sayılmış ve (C) bendinde "Tasdiki âliye iktiraneden memuriyet kararnameleri" yer almıştır. Maddenin içeriğinin belirlenebilmesi için, öncelikle "memuriyet kararnameleri" ifadesinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 1322 sayılı Kanun 1928 yılında yürürlüğe konulmuş olup, sosyo-ekonomik alanda meydana gelen değişimlerle birlikte gelişen hukukumuzdaki istihdam şekilleri göz önünde bulundurulduğunda, anılan Kanundaki "memuriyet" sözcüğünün "kamu görevlileri"ni de kapsadığını kabul etmek gerektiği açıktır. Anılan Yasa hükmü karşısında ve yukarıdaki açıklamalar ışığında, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde kamu hukukuna tabi olarak ve kamu görevlisi statüsünde görev yapan sözleşmeli personelin, pozisyon ve ünvanlarını belirleyen ve değiştiren, Cumhurbaşkanının onayına sunulmuş olan dava konusu Bakanlar Kurulu kararının Resmi Gazete yayımlanmamasının, idari işlemlerde bulunması zorunlu "şekil" unsuru bakımından esaslı bir noksanlık oluşturduğu, dolayısıyla hukuksal açıdan işlemlere dayanak oluşturabilecek bir norm olduğundan sözedilemeyeceği açıktır. Bu durumda Bakanlar Kurulu kararına dayanan Türkiye Gübre Sanayii A.Ş.Yönetim Kurulu kararının, gereken yasal dayanaktan yoksun kaldığı kuşkusuzdur.


Açıklanan nedenlerle, 91/2401 sayılı Bakanlar Kurulu kararının Türkiye Gübre Sanayii A.Ş.Merkez Teşkilatına ait II sayılı cetvelin (A) kısmında yer alan 65 adet başmühendis pozisyonunun iptal edilerek yerine (B) kısmında 54 adet mühendislik pozisyonunun ihdasına ilişkin kısmı ile sözü geçen Bakanlar Kurulu kararına dayanılarak TÜGSAŞ Yönetim Kurulunca verilen kararın davacıya ilişkin bölümünün iptaline karar verildi.


KARŞI OY:
Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve Meriyet Tarihi Hakkında 1322 sayılı Kanunun 1.maddesinde Resmi Gazetede yayımlanması zorunlu olan mevat belirlenmiş olup, konumuzla ilgili olarak "Tasdiki aliye iktiran eden memuriyet kararnameleri" ile "Kanun ve nizamnamelerde Resmi Gazete ile neşri mecburi olarak irae edilen mevat" bunlar arasında sayılmıştır. Maddede yer alan "Tasdiki aliye iktiran eden memuriyet kararnameleri" sadece Cumhurbaşkanının tasdiki ile tekemmül eden memurların atanmalarına ilişkin işlemleri ifade etmekte olup, kadro düzenlenmesi ile işlemler bu hükmün kapsamı dışında kalmaktadır. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dava konusu Bakanlar Kurulu kararının dayanağını oluş-turan 4.maddesinde de ihdas edilmiş kadro ve pozisyonların iptal ve değişikliğine ilişkin Bakanlar Kurulu kararlarının Resmi Gazetede yayımlanmasını zorunlu kılan bir hükme yer verilmemiştir.
İlgili kanunda öngörülmeyen bir usulün (Resmi Gazetede yayımlanma) gerekçe gösterilerek Bakanlar Kurulu kararının iptal edilemeyeceği ve
işin esasının incelenmesi gerekeceği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.
(DAN-DER, SAYI:87) BŞ/SE


Saygılarımla