Sayın meslektaşlarım,

İş Hukuku'na ilişkin uyuşmazlıklara bakan Yargıtay daireleri son 1 yıldır yukarıda tartışılan konuda görüş değiştirmiş olup, özel okul öğretmenlerinin sözleşmelerini artık belirli süreli değil, asgari süreli ( giderek belirsiz süreli ) sözleşme saymakta, iş güvencesi hükümleri ve koşulları varsa ihbar tazminatı taleplerini kabul etmektedir. Aşağıdaki karar açıklayıcıdır. Bu nedenlerle bu konudaki araştırma ve taleplerinizi yeniden gözden geçirmenizde fayda vardır.

Sayın Balku başta olmak üzere, yukarıda beyan, görüş ve eleştiri bildiren meslektaşlarıma saygı ve sevgilerimi borç bilirim.


T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2016/16874

K. 2016/14766

T. 20.6.2016

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 05.10.2004-16.06.2010 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, usta öğretici olarak en son 700. 00.TL net ücret aldığını, işyerinde yemek verildiğini, haftada 5 gün 07.30-18.30 saatleri arasında çalıştığını, haftada 2 gün 07.00'da işe başladığını, ayda bir Cumartesi günü de çalıştığını, yıllık izin haklarından yararlandırılmadığını, sözleşmeye aykırı olarak ilk 2 sene 1 ay son 3 sene ise 3 ay çalıştırılmadığını ve bu ayların ödenmesi gereken ücretinin ödenmediğini, işten çıkarılırken fiş paralarını alabilmek için kendisine zorla imza artırıldığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ederek şirket yetkilisi olan davalı ... hakkında dava açmış, bozma üzerine 6100 Sayılı HMK.'un 124. Maddesi uyarınca davalı şirkete davasını yöneltmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının .... kaydı ile usta öğretici olarak görev yapmış olduğu özel .... Anaokulunun şirket olduğunu ve tam ünvanının .... Eğitim Kurumları Ltd.Şti. olduğunu, yetkilisinin de davalı ... olduğunu, bu sebeple husumet itirazında bulunduklarını, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile işe başladığını ve karşılıklı anlaşma ile her yıl yenilenen belirli süresi sözleşmeler ile çalıştığını ve 15.06.2010 tarihinde işten ayrıldığını, çalıştığı dönemlerde asgari ücret üzerinden ücret aldığını, bütün sözleşme dönemleri sona ermeden önceki tarihlerde istifa dilekçeleri vererek ve ibraname imzalayarak davacının kendisinin ayrıldığını, davalının yetkilisi olduğu anaokulunun okul öncesi eğitim hizmeti verdiğini ve hizmet döneminin ....ilköğretim okulları ile aynı dönemleri içerdiğini, çalışma günlerinin sadece hafta içi ve 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu, yarı yıl tatili ve yaz tatili dönemlerinde kapalı olduğundan kadroda usta öğretici olarak çalışanların hiçbirinin bu dönemde kesinlikle çalışmadıklarını, davacının da bu dönemde herhangi bir çalışmasının söz konusu olmadığını, yasal mevzuatın belirli süreli iş akdinin belirsiz süreli iş akdine dönüşmesine engel teşkil ettiğini ve davanın bu sebeple reddinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere bir an için davacının çalıştırılmadığı dönemler ücretin ödenmesinin söz konusu olması halinde dahi yapılacak ödemenin hiçbir zaman kararlaştırılan ücret üzerinden değil belirli hakkaniyet indirimleri yapılarak belirlenecek ücret üzerinden olacağını, davacı bu dönemde çalışmadığından herhangi bir giderinin de söz konusu olmadığını, davanın kabulü anlamına gelmemek üzere alacak ve tazminatlara dair doğduğu tarihten itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi söz konusu olduğunu ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda hizmet süresi ve ücret yönünden kaydı esas alan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı işyerinde 05/10/2004-16/06/2010 tarihleri arasında toplam 4 yıl 28 gün hizmetinin bulunduğu, brüt ücretinin 838,00 TL olduğu, davacının davalı iş yerinde usta öğretici olarak çalıştığı, dönem bitince davacının izine gönderildiği, yeni dönemde ise davacıya haber verilmediği ve iş verilmediği ve yeni döneme dair yazılı iş sözleşmesi yapılmadığı ve davacının bu şekilde kendisine iş verilmemek suretiyle, 08/10/2009 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli davalı iş yerinde öğretmen olarak çalışan davacının 15/06/2010 tarihinde haklı bir sebeple iş akdinin fesih edildiği davalı iş veren tarafından kanıtlanmadığından ve bu şekilde davacının işten çıkartıldığı, davacının yıllık izinlerini kullandığı yahut yıllık izinlerini kullanmadığı takdirde ücretlerini ödendiğini yazılı belgelerle ispat yükü davalı işverene ait olup, davalı işveren tarafından davacının yıllık izinlerini kullandığına dair yahut ücretlerinin ödendiğine dair yazılı belgelerle ispat edemediği, çalıştığı dönem içerisinde ücretlerinin ödendiği, yaz tatilinin bulunduğu Haziran ve Ekim ayları döneminde hizmet akdinin askıya alındığı ve bu şekilde davacı tarafın ücret alacağı talep hakkı bulunmadığı, davacının haftada 5 gün 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı, dolayısıyla haftalık 45 saati aşan çalışmaları bulunmadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının kabulüne, ücret ve fazla mesai ücret alacak istemlerinin reddine karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından ücretin miktarı ile ücret alacağının hesaplanmaması, yıllık ücretli izne esas sürenin eksik hesaplanması, fazla mesainin reddedilmesi yönünden; davalılar vekili ise ... hakkında husumetten ret kararı verilmemesi, belirli süreli iş sözleşmesi çalışması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, öğretmen olan davacının yıllık ücretli izne hak kazanamayacağı gerekçeleri ile temyiz etmiştir.E) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ile davalılardan ... vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) 6100 Sayılı HMK.'un 124/4 maddesine göre “Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder”.Dosya içeriğine göre davacı tarafından dava önce gerçek kişi şirket temsilcisi aleyhine açılmış, kararın bozulması üzerine ise dava HMK.'un 124. Maddesi kapsamına davalı şirkete yönetilmiştir. Ancak mahkemece temsilcisi ... hakkında olumlu veya olumsuz karar verilmemiştir. Davalı şirket temsilcisinin taraf sıfatı kalmadığında göre adı geçen hakkında 6100 Sayılı HMK.'un 124/son maddesi uyarınca karar verilmemesi hatalıdır.

3. 5580 Sayılı Özel Eğitim Kurumları kanununun 9. Maddesinin 1. Fıkrasına göre “Kurumlarda çalışan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler ile özel öğretim kurumunu temsil eden kurucu veya kurucu temsilcisi arasında yapılacak iş sözleşmesi, en az bir takvim yılı süreli (Eğitim ve Öğretim yılı) olmak üzere yönetmelikteki esaslara göre yazılı olarak yapılmalıdır”. Buradaki en az bir takvim yılı ibaresinden açıkça bir asgari süre öngörüldüğü açıktır. Eğitim ve öğretim devam eden bir faaliyet olduğuna göre asgari süre iki yılda, üç yılda olabilir. O halde eğitim personeli ile yapılan sözleşmenin yasadan kaynaklanan asgari süreli iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekir.Asgari süreli sözleşmeler, tarafların bildirimli fesih haklarını asgari bir süre için ortadan kaldırdıkları belirsiz süreli sözleşmelerdir. Tarafların öngördükleri asgari sürenin bitimi ile sözleşme kendiliğinden sona ermemekte, sözleşme belirsiz süreli olarak devam etmektedir. Bu özelliği sebebiyle asgari süreli sözleşmeler belirli süreli olarak kabul edilmemektedir. Belirsiz süreli olarak kabul edilmelerinin nedeni tarafların sözleşmenin sona erme zamanını belirlememiş olmalarıdır. Belirsiz süreli kabul edildikleri için asgari süreli sözleşmenin işveren tarafından sona erdirilmesi halinde işçi şartları varsa iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecek ve yeri geldiğinde ihbar tazminatı talebinde bulunabilecektir. (MOLLAMAHMUTOĞLU, H; İş Hukuku, 3.Bası, Ankara, 2008, s.318).5580 Sayılı yasa kapsamındaki eğitim personeli için en az bir takvim yılı içi yazılı sözleşme imzalanmaktadır. Eğitim yılı devam ettiğinde eğitim personeli ile yasadan kaynaklanan yeni bir asgari süreli sözleşme imzalanmaktadır. Eğitim ve öğretim devam ederken, takvim yılı içinde ayrılan öğretmen yerine kalan süre için belirli süreli iş sözleşme yapılması olanağı vardır. Bu bir objektif neden kabul edilebilir. Ancak eğitim ve öğretim başına asgari süreli sözleşme yapıldıktan sonra eğitim ve öğretim devam ettiği için belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için esaslı ve yenilenmesi içinde objektif neden olmadığı sürece eğitim personeli ile yapılan sözleşmenin asgari süreli olarak kabulü gerekir.

Davalı 5580 Sayılı kanuna tabi, davacı da aynı kapsamda iş sözleşmesi ile çalışan eğitim elemanıdır.Davacının tabi olduğu kanununa dayanılarak çıkarılan ... Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde eğitim elemanlarının izni düzenlenmemiş, ancak yönetmeliğin 63. Maddesinde açıkça “yönetmelikte yer almayan hususlarda, resmi benzeri kurumların mevzuat hükümlerinin uygulanacağı” belirtilmiştir. Davacı ile yapılan sözleşmede ise “... yeni uygulama getirmedikçe, 6 hafta yıllık izin kullandırılacağı belirtilmiştir.T.C. ...'nın resmi benzeri okullar için yayınladığı ... İzin Yönergesinde ise Yıllık İzin başlıklı 7. maddesinin (1) fıkrasında "Öğretmen dışındaki memurlar, kendilerine ikinci görev olarak okul/kurum yöneticiliği verilenler ve yüz yüze eğitim yapılmayan eğitim kurumlarında görevli öğretmenlerden hizmet süresi bir yıldan on yıla kadar olan(on yıl dahil) olanların yıllık izin süreleri yirmi gün, on yıldan fazla olanların ise otuz gündür." Şeklinde düzenleme mevcuttur. Aynı maddenin (10) fıkrasında ise" Öğretmenler yaz ve dinlenme tatillerinde izinli sayılırlar. Bunlara ayrıca yıllık izin verilmez." hükmü bulunmaktadır.Açıklanan düzenlemeler nedeni ile özel öğretim kurumları kanunu kapsamında çalışan davacıya izin yönünden ... Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'nin atfı nedeni ile ... izin yönergesinin 7/10 maddesi uygulanacaktır.

Eğitim ve Öğretim yılının yasa gereği bir yıl olarak düzenlenmesi nedeni ile özel öğretim kurumunun yasal düzenleme ve imzalanan sözleşmeye rağmen, tatil döneminde öğretmenin iş sözleşmesini askıya alması, izin kullandırmaması, bu dönem ücretini ödememesi yasaya ve kuruma bildirilen sözleşmeye aykırılık oluşturacaktır.

Dosya içeriğine göre davalı şirket, davacı ile 5580 Sayılı yasa kapsamında her öğretim ve eğitim yılı için bir yıllık yenilenen sözleşme imzalamasına rağmen, okullar tatil olduğunda kayden çıkışını verdiği, okullar açıldığında da işe tekrar işe girişini yaptığı ve bu dönem kuruma bildirmediği gibi ücretini ödemediği anlaşılmaktadır. Tatil zamanı ve izinli sayılan dönemin kuruma bildirilmemesi ve ücretinin ödenmemesi sözleşme ve yasa hükmüne aykırıdır. Davacı ... elemanı olarak tatil dönemi için ücrete hak kazanır. Mahkemenin bu dönemde iş sözleşmesinin askıda olduğu gerekçesi ile hizmet süresinin eksik tespiti ile ücretin reddine karar verilmesi hatalıdır. Davacının temyiz nedenlerine ve temyiz nedenine göre davalının usulü kazanılmış hakkı dikkate alınarak ücret alacağı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır. Kıdem tazminatının eksik hesaplanması ile asgari süreli olması nedeni ihbar tazminatının reddedilmesine yönelik açık temyiz bulunmadığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Diğer taraftan davacı iş sözleşmesinin askıya alınan dönemdeki ücret talebi kabul edildiğinde, yukarda belirtilen yönetmelik hükmü gereği yıllık iznini kullanmış olacağından, yıllık ücretli izin talebinin ise reddi gerekecektir. Bu yönde de davalının temyizi yerinde bulunmuştur.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine 20.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.