MAKALEMİ PAYLAŞMAK DAHA İYİ OLACAK SANIRIM.

“bir yanlış yargının” karar analizi
Avukat, Soruşturma Dosyasını Vekalet Sunmadan İnceler mi!


Cüneyd Altıparmak
GÜNCEL HUKUK DERGİSİNDE YAYIMLAN YAZI.
Yargının hızlandırılması reformlarının “atak” biçimde birbiri ardına gündeme düştüğü Ülkemizde, mevzuat değişikliklerini göz ardı eden bir kararı görmek, beni pekte şaşırtmadı. Bahse konu karar, avukatın (müdafiin) "avukatın,soruşturma aşamasında; görevlendirme belgesi yada vekaletnamesi olmadan dosya inceleme yetkisi yoktur" dediği bir karar… Yargıtay 15. Ceza Dairesi ’nin kararı üzerinden yaklaşık sekiz ay geçmiş olmasına rağmen, bazı adliyelerde bizzat şahsımın ve meslektaşlarımın; Cumhuriyet Savcılarınca, bu karara dayanarak verilen “red cevapları” sonucunda mağdur olduğunu gördüğüm için bu kararın tahlilini yapma gereğini duydum…

Uyuşmazlığı Doğuran Olay.

“Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/20020 sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturma sırasında, aynı Cumhuriyet Başsavcılığınca Av.T.Ö.’nün soruşturma dosyasını inceleme talebinin reddine yönelik karara karşı adı geçen avukatın itirazının kabulüne dair Bursa 2.Sulh Ceza Mahkemesinin 21.04.2010 tarihli ve 2010/763 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.04.2010 tarihli ve 2010/129 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 09.11.2010 gün ve 2010/13065/68197 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02/12/2010 gün ve 2010/295774 sayılı tebliğnamesi”nin 15. Ceza Dairesine gelmesi üzerine verilen bir karardır.

Kararın Özü Ne?
Karar özetle; Cumhuriyet Savcısının dosyayı inceletmeme eylemi doğru bulunuyor ve “soruşturma evresinin gizli olduğu”, “şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakının inceleyebileceği”, ancak bunun için de “avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz etmesi gerektiği, vekâletname ya da (Baro’ca) görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği”,“soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği” belirtiliyor.

Hangi Hükümlere Dayanmakta (!)
Kararda, CMK’nın “tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde belirtilen kavramlara değiniliyor ve ardından; CMK’nın "Soruşturmanın Gizliliği" başlıklı maddesindeki "Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul içlemleri gizlidir" (m.157) şeklindeki hükme yer veriliyor. Öte yandan, “Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı ilk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik”in "Soruşturma Evrakının incelenmesi" başlıklı 45.maddesinin iptali için açılan davanın Danıştay 10.Dairesinin 22.05.2008 tarihli ve 2005/5971 esas, 2008/3448 sayılı karan ile reddedildiği, anılan maddede, "Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme Belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir..." hükmüne yer verildiği zikrediliyor.

Ve Hüküm…!
“Belirtilen yasal düzenlemeler ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, genel olarak soruşturma evresinin gizli Olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakının inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz etmesi gerektiği, vekâletname ya da' görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyalan ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği gözetilmeden, inceleme talebinin reddine dair Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı kararına karşı itirazın kabulüne ilişkin karara yönelik itirazın reddine karar verilmesinde isabet Görülmediğinden 5271 Sayılı CMK. nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur”….”Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 28.04.2010 gün ve 2010/129 D. İş sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309.maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip İşlemlerin mahallinde yerine getirilmek üzere dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 25.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi”

Hata nerede?
1. Avukatlık Kanununa göre yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” (m.2/3) hükmünün ne anlama geldiği iyice anlaşılamadığı gibi, 15. Ceza Dairesi, (bir yandan Danıştay’ın yönetmelik iptali yönünden red kararında atıf yaparken, öbür yandan) Danıştay 1. Dairesi verdiği 10.4.2002 tarih ve 2002/26E., 2002/52K. Sayılı görüşünden “bihaberdir”. Kararda, özetle Danıştay, Bu kurumlara, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri aşağıdaki kapsam çerçevesinde incelemelerine sunmak yükümlülüğü getirilmiştir:

a) İncelemeye sunma, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş bünyesinde, gerektiğinde bir görevli eşliğinde uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gereken bir işlevdir.

b) İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesinin istenmesi, yasanın amacına uygun bir talep olarak değerlendirilemez.

c) Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamı, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir.

d) Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Avukatlarca incelenmesinden sonra bu belgelerin gerekli olanlarından konusu, tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabilmesi yasa hükmü gereğidir. İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan kanunlardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili madde metinleriyle bu konuda yukarıda yapılan açıklamalarda belirtilen hukuki çerçeve içinde değerlendirilmelidir.

2. Adalet Bakanlığı Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderdiği “görüş” yazısından da “bihaber”dir. (B030HİG00000.02-647.03.02-MT.105../2006) “dava ve kovuşturma (soruşturma) dosyalarını ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı yönündeki düşünce ile kastedilen husus; dava dosyalarında vekil sıfatı bulunmayan avukatların o dosyayı inceleme gereği duyduklarında mahkeme başkanı veya hakimine bir dilekçe ile başvurmalarının daha uygun olacağıdır. Yoksa dava dosyasını vekil sıfatıyla takip eden bir avukatın her dosya inceleme talebinde dilekçeyle başvurması gerektiği kastedilmemiştir” denmektedir.

3. AİHS ve AİHM Kararları, Anayasa ve CMK bir yana dursun, yorum hatası ile “karar oluşturmak” çok ilginçtir. Yargıtay’ın böylesine önemli bir konuda, CMK’nın “soruşturmanın gizliliği” ilkesinin istisnası olan müdafilik kurumunu da bu kapsama dahil etmesi, ciddi bir “hukuk metnini okuyamama” yada “okuduğunu da anlayamama” olarak “hukuk tarihimizdeki yerini almıştır. Zira, “Soruşturma Gizliliği” kuraldır, bu kuralın istisnası müdafiidir. Müdafiin inceleyebilme yetkisinin de istisnası “gizlilik kararı” ve “soruşturmanın selameti” ilkeleridir. Kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere, “savunma hakkı ve silâhların eşitliği ilkeleri bakımından büyük önem taşıyan, avukatın bilgilere ulaşabilmesi konusu” çok önemlidir. Zira “Cumhuriyet savcısı, araştırma evresinde dosya esasen elinde bulunduğundan, her türlü bilgiye sahiptir. Avukatın dosyaya ulaşabilmesi hakkı ise, karşılaştırmalı mevzuatta birbirine göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. Esas ilke, avukatın delillerin araştırılması yönünden bir tehlike arz etmediği hâllerde dosyaya ulaşabilmesidir” . “Genel-Özel Norm” şeklinde hukuk fakültesi ilk sınıfta öğretilen normlar ilişkisinden “bihaber” biçimde maddenin yorumlanması da ilginçtir. Zira, eğer kanun koyucu, avukatın soruşturma evraklarını incelemesinin bir “kağıt ile ispatlı biçimde” olabileceğini düşünse idi, kural ihdas etmez miydi ? Nitekim “Avukatın dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetki sınırlanabilir” biçiminde ki (özel norm) niteliğindeki hükmünü bile düşünmeden karar vermek hatalı olmuştur.

Yargıtay, Yönetmeliğin Değiştiğinden Habersiz !
Yukarda saydığımız nedenler bile bu kararın hatalı olduğunu gözler önüne sermekte iktifa eder. Lakin, Dairenin dayandığı asli mevzuat hükmünün (bir yönetmelik olması bile başlı başına bir tartışma konusudur) değiştiğinden haberi yoktur. Karar, 25.10.2011 tarihinde verilmiştir. Buna göre Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı ilk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’in 45. maddesi , kararda şöylece alıntılanmıştır:
"…(2) Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(3)Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme Belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir..."
Halbuki; bahse konu yönetmelik maddesi 24.12.2010 tarih ve 27795 sayılı Resmi Gazete yayımlanmış ve değiştirilmiştir. Değişiklik, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Madde şöyledir:

Soruşturma evrakının incelenmesi
Madde 45.

(1) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.
(2) Şüpheli ya da müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
(3) Şüpheli ya da müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi ve ilgili hâkimin kararıyla kısıtlanabilir.
(4) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında üçüncü fıkra hükmü uygulanmaz.
(5) Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur ya da şikâyetçi ile suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır.
(6)Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde incelenir.”

Unutmadan ekleyelim, usul hükümleri derhal uygulanır!( Hukuk Başlangıcı Dersinden).

Yargılamanın hangi usul hukukunda (ceza ve hukuk dahil,) değişiklik olursa kural “derhal” (aleyhe hüküm yoksa, süre ertelemesi yoksa) uygulanır.

Netice…
Bu karara dayanarak ve hiç tetkik etmeden verilen “dosyanın incelenme talebinin reddine” kararları, dosyayı inceleyemediği için mahcup olan, müvekkiline bilgi veremeyen “mecburen vekaletname almak zorunda kalan avukatlar” ve mevzuat değişikliklerinden habersiz oluşturulmaya çalışılan “kendisi ile malul” kararlar demeti… En kötüsü de, araştırmayan, içtihatları olduğu gibi kabul eden/kullanan, hukukçular değil hukuk teknisyenleriyle kotarılmaya çalışılan hukuk dünyamız…