Hepimizin malumu olduğu üzere manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi (dolayısıyla kısmi davaya konu edilemeyeceği), yargı kararları ve doktrinde kabul edilmiş bir "görüş"tü.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14.11.2001 T., Esas: 2001/21-993, Karar: 2001/1019: "...Öğretide ve kararlılık gösteren yargısal inançlarda da manevi tazminat davasının kısmi dava olarak açılamayacağı, ıslah yolu ile de istemin arttırılamayacağı benimsenmektedir. Buna gerekçe olarak da, manevi tazminat bir bütündür. Duyulan acı ve üzüntünün karşılığı dava yolu ile belirlenip karşı tarafa bildirildikten sonra arttırılması veya yeni bir dava açılarak istenmesi mümkün değildir. Çünkü manevi tazminatın takdirinde hakime çok geniş takdir yetkisi verilmiştir. Hakimin takdir yetkisi bölünemez ( Bkz. Prof.Dr.Baki Kuru-Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı Cilt: II - 2001 sh: 1528 vd, Prof.Dr.Ejder Yılmaz Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması ( Anayasa Mahkemesi'nin 20.7.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararının değerlendirilmesi, 11.5.2001 tarihli makale ) sh:10 vd, Y.9. H.D. 12.2.1991 gün ve 10324/2244, Aynı Dairenin 26.12.1989 gün ve 10280/11438, 21. H.D.nin 6.11.1997 gün ve 7074/7186 sayılı kararı, 4. H.D.nin 14.5.1998 gün ve 9223/3428 sayılı, YHGK.nun 2.7.1980 gün ve E: 3/1477 K.-2113 sayılı, aynı kurulun 27.3.1981 gün ve E:9/1481 K: 251 sayılı, Aynı Kurulun 25.9.1996 gün ve 1996/21-397-637 ve 13.10.1999 gün ve 1999/21-648 K: 818 sayılı İçtihatları. )..."

(Şahsi görüşüm manevi tazminatın kısmi davaya/belirsiz alacak davasına ve hatta -mer'i düzenlemelerin içeriği çerçevesinde- davaya konu edilemeyeceği yönünde de olsa bu husus, bu forumun konusu olmamakla) artık, doktrinden ve yargı kararlarından evla kanuni düzenlememiz var:
HMK m.107: "Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir..."

Dolayısıyla manevi tazminat istemi, belirsiz alacak davasına konu edilebilecektir (ve hatta düzenleme açısından "manevi tazminat davası", belirsiz alacak davasının en isabetli örneklerinden biridir -diye düşünüyorum- ) ve belirsiz alacak davasında "miktar/değer belirtilmemesi" söz konusu değildir, madde, yoruma mahal vermeyecek derecede açıktır.

Yukarıdaki HGK kararının "Muhalefet Şerhi" gerekçesini okumakta da fayda olduğu kanaatiyle:
"Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, manevi tazminatın bölünüp bölünmeyeceği HUMK.'nun 87. Maddesi son cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle manevi tazminat davalarında günün koşullarına göre müddeabihin ıslahı yoluyla değiştirilip değiştirilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Manevi tazminatın bölünüp bölünemeyeceği sorusuna öncelikle manevi tazminatın niteliği ve amacı yönüyle yaklaşmak gerekir. Manevi tazminat manevi zararın bir giderim biçimidir. Herkese karşı korunan kişilik hakkının kapsamına giren değerlerden ( maddi- manevi ) birinin ihlali halinde doğan mutlak bir haktır. Hareket noktası manevi zarardır. Manevi zarar kişinin iç huzuru ve manevi bütünlüğünün ihlal edilmesinin mecazi bir ifadesidir ( Hatemi, Hüseyin : Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku C. II, 1994, 5.102 )
Öğretide manevi tazminatın hukuki niteliği tartışmalıdır. Bu konuda "ceza görüşü", "tatmin görüşü", "telafi görüşü" şeklinde üç temel görüş vardır. Baskın görüş telafi görüşüdür. Deschenaux/Tercier, manevi tazminatı yardım etmek amacı güden, daha iyisi bulunmadığı için başvurulan ve beşeri adaletin sınır çizgisinde yer alan bir kurum olarak nitelemiştir. ( Deschenaux, H, and P.Tercier: Sorumluluk Hukuku, Çev. Salim Özdemir, 1983, s.61 ). Yine bu görüşe göre objektif nitelik taşır. Zarar çekenin acı ve elem hissedip hissetmemesine bakılmaksızın ödeme yapılır. ( Eren, Fikret:Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C I, B6, 1998, s. 779 ) başka bir anlatımla tamir edici bir nitelik vurgulanır. ( Kılıçoğlu, Ahmet M:Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C 1, 2001, s.270 )

Yabancı hukukta manevi tazminat çeşitli kalemlerde belirtilir. Örneğin Fransa'da "Prejudice moral" başlığıyla beş kategoride zarar türü vardır. Özellikle acı ve elem parası ve yaşam zevkinin kaybından doğan zararlar önemlidir. Acı ve elem parasında -O- dan -7- ye kadar acının ağırlığı dikkate alınarak bir tablo düzenlenir. Bu değerlendirmeye göre tazminat ödenir. Yaşam zevkinin kaybı ise yaşamın eğlendirici, hoş tutucu özelliğinin kaybı durumlarında uygulanır. ( Bkz. Kılıçoğlu, Mustafa: Tazminat Esasları ve Hesap yöntemleri, 1998 s. 154 ve orada adı geçen Delpoux/Tomadını ve Daıgrement gibi yazarlar ve eserleri ) İsviçre-Türk hukukunda ise manevi tazminat tek şekilde ve global olarak ödenir. Görüleceği üzere hukukumuzda analitik ve hassas bir değerlendirmeden söz edilemez.

Uygulamada manevi tazminatın, zarara uğrayanda bir huzur duygusu doğurmakta olduğu, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiği vurgulanmakta tazminata benzer bir fonksiyonu olduğu ifade edilmektedir. ( Yargıtay 4.HD, 24.1.1990 - 6049/257; Uygur, Turgut: Borçlar Kanunu C.1, 1990, 5.666 )

Yine Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatlarına göre manevi tazminat bölünemez. Gerekçe olarak, manevi tazminatın duyulan elem ve acının karşılığı olarak bütünlük arzettiği, sonradan elem ve acının arttığının söz konusu olamayacağı gösterilmiştir. ( Yargıtay 9.HD. 26.11.1991-13498/14738 Kılıçoğlu, Mustafa: s.266 ) Ancak bu ve benzeri kararlarda Yargıtay görüşünün normatif dayanağına rastlanılamamaktadır. Borçlar Kanunu md. 47 de bu düşünceyi doğrulayan bir anlatıma rastlanılamaz. Öte yandan Yargıtay sağ doğmak koşulu ile ana rahmine düşen kişilerin dahi tazminat isteyebileceği yolunda bir uygulamayı sürdürmektedir. Gerekçe olarak da ölen kişiyi layıkı veçhile tanıyamamaktan ve gereği gibi hatırlayamamak sonucu ileride duyacakları üzüntü, belirtilmiştir. ( Yargıtay 4.HD, 5.3.1979-9773/2900; Karahasan, Mustafa Raşit: Manevi tazminat, 2001, s. 355 ) Yargıtay bu görüşünü çeşitli kararlarıyla pekiştirmiştir. ( Örneğin Yargıtay 4. HD. 25.6.1984-5455/5969 )
Şu durumda Yargıtay'ın benimsediği acı ve elemin karşılığı olan manevi tazminatın ( sübjektif görüş tercihi ) bütünlüğü ilkesi ile temyiz kudretine sahip olmayan çocukta acı ve elem olgusunu arama düşüncesi çelişki oluşturmaktadır.

Uygulamada davaların uzaması paranın satın alma değerinin düşmesi gibi sorunlar manevi tazminatı moral değerlerinin telafisi olan amacına ulaştırmaktan uzaktır. Yargıtay bir taraftan hükmedilecek tazminatın hakkaniyete uygun olması gerektiğini kararlarında vurgularken ( Örneğin Yargıtay 9.HD., 17.10.1989-6402/8274, Uygur: s. 665 ) öte yandan hakkaniyete ulaşacak yolları "manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi" ile tıkamaktadır.

İşte Anayasa Mahkemesi'nin 20.7.1999 tarih 1/33 sayılı kararı HUMK. m. 87'nin son cümlesini iptal ederek konumuza indirgendiğinde, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesini ortadan kaldıran, dolayısıyla en üst norm olan hakkaniyeti yaşama geçiren muhteşem bir karardır.

Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulundaki tartışmalar sırasında kısmi olmayan davalarda, dava edilmeyen ya da davacının her ne sebeple olursa olsun sonradan farkettiği hakkından zımnen feragat etmesi sebebiyle, ıslah yolu ile olsa dahi müddeabihin artırılamayacağı kabul edilmiştir.

Öncelikle kısmi olmayan davada başlangıçta dava dışı kalan bölümden davacının feragat edip etmediğini, zımni feragatin mümkün olup olmayacağını irdelemek gerekir.

"Feragat iki taraftan birinin netice-i talebinden vazgeçmesidir" ( HUMK. md. 91 ) "Feragat... beyanı dilekçe ile veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır" ( HUMK. md. 93 ) "Zabıtnamenin... iki tarafın ikrar, sulh ve feragatine teallük eden kısımları bunların huzurunda okunarak, kendilerine imza ettirilir" ( HUMK. 151/5 ) "Feragat ... kafi bir hükmün hukuki neticelerini hasıl eder" ( HUMK. md. 95 ) Bütün bu kurallar, özellikle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 95. maddesinde yer alan feragatin hüküm sonucu doğuracağı yönündeki amir düzenleme, feragatte de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 388. maddesinde yer alan "taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların... şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir." hükmün dikkate alınmasını zorunlu kılar. Başka bir ifade ile feragatin açık olması zorunludur. Zımni feragattan söz etmek bu kurallarla bağdaşmaz. Türk Ceza Kanunun 111. maddesi, Borçlar Kanunun 113. maddesinde gösterildiği gibi, kanunlarımızda bulunan bazı kuralları, zımni feragata delil olarak göstermek de doğru olmaz. Söz konusu kurallar feragati değil, kanunda gösterilen öğelerin oluşması halinde, bazı hakların düşeceğini amirdir.

Tartışmalar sırasında kısmi olmayan davanın kesin hüküm oluşturması sebebiyle sonradan dava açılamayacağı, kısmı olmayan davaya ait dilekçe ( HUMK. 87. maddesinin son cümlesinin iptal edilmesinden sonra da ) ıslahı yolu ile müddeabihin artırılamayacağı ifade edilmiştir. Kısmi olmayan dava
sonunda, henüz hüküm oluşmamış bulunduğundan bu düşüncenin olaya uygun olmadığını ifade etmekle yetineceğiz.

"İki taraftan her biri usule müteallik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebilir." ( HUMK. md. 83 ), "Islah, tahkikata tabi olan davalarda, tahkikat bitinceye kadar ve tabi olmayanlarda muhakemenin hitamına kadar yapılabilir" ( HUMK. md. 84 ) "Islah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren usule müteallik bilcümle muamelelerin yapılmamış addolunmasını müstelzimdir." ( HUMK. md. 87 ) "Islah, eden taraf davanın kamilen ıslah ettiği ve bunun tebliği tarihinden itibaren üç gün zarfında yeni bir dava ikame eylemediği halde davası iptal olunur." ( HUMK. md. 88 )
Görüldüğü üzere dava açılmasına müteallik işlemin her yönünü ıslah yolu ile düzeltmek değiştirmek mümkündür. Bu sebepledir ki öğretide "ıslah, karşı tarafın iznine ve yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın usule ilişkin olarak yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, yasada belirtilen süre içinde usulüne uygun tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan bir hukuksal çaredir" biçiminde tarif edilmektedir. ( Yılmaz, Ejder: Islah, 1982, s.27 )

Davada ıslah edilemeyecek iki öğeden biri Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 87. maddesinin son fıkrasında yer alan "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" kuralı, diğeri de 4.5.1978 tarihli 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile belirlenen "ıslah yolu ile dahi davanın taraflarının değiştirilemeyeceği" kuralı idi. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 87. maddesinin son cümlesi Anayasa Mahkemesi'nin 20.7.1999 tarihli 1/33 sayılı kararı ile iptal edilmiş, karar 4.11.2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak hukuk alanında etki yaratmaya başlamıştır. Meri Hukuk açısından "ıslah yolu ile taraf değiştirilemeyeceği" kuralından başka, dava işlemlerinde düzeltilemeyecek bir yön kalmamıştır. Şu halde her türlü davada ( kısmi olmayan dava da dahil ) ıslah yolu ile müddeabihin artırılmasını engelleyen bir kural yoktur."Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." ( Anayasa Md.36 ) "Temel hak ve hürriyetler.... kanunla sınırlanabilir" ( Anayasa md.13 ) Şu halde hak arama temel hürriyetinin bir tezahürü olan dava dilekçesi düzenlemesi ve bunun düzeltilmesi ( ıslahı ) hakkında açık kanun hükmü bulunmadan yorum yolu yapılan kısıtlamaları, Anayasanın sözü edilen kuralları ile bağdaştırmak mümkün olmaz. Hele usule ilişkin kuralların kapsamını yorum yolu ile genişletip hak arama özgürlüğü önüne setler koymak, yargılama usulüne dair kanunların oluşturulma amacına da uygun düşmediği gibi, Anayasa Mahkemesi Kararının etkisini yorum yolu ile daraltmak olur. Bu yorumu Anayasanın 138/4. ve 153/6. maddeleri hükümleri ile bağdaştırmak da mümkün değildir.

Davacının 6.2.2001 tarihli harçlı dilekçesi ile manevi tazminat isteğini 300.000.000 Tl/den 1.000.000.000 Tl/ye çıkarırken bazı gerekçeler göstermiş olması, dilekçenin ıslah dilekçesi olarak vasıflandırılmasına da engel değildir. Zira hakim tarafların tavsifi ile bağlı olmayıp "resen Türk Kanunları mucibince hüküm verir." ( HUMK.76 )

Hakim Medeni Kanunun 4 ve Borçlar Kanunun 49. maddesine uygun manevi tazminata hükmetmiştir. Sayın çoğunluğun bozma kararına bu sebeplerle katılamıyoruz."

Saygılar...