Sayın Vardar'ın eklediği Yargıtay kararı oldukça ilginç ve aşağıda belirteceğim kararlardan farklı,

Bahse konu kararda, konuyla ilgili şöyle bir saptama var. “Davacının icra takibine konu alacağı belli veya belirlenebilir niteliktedir. Bu alacağın ceza koşulu alacağı olması ve miktarın önceden belli olmaması ve ancak yargılama ile saptanabilecek olması davacının yasadan kaynaklanan icra inkâr tazminatı isteminin reddi için bir sebep olarak kabul edilemez. Davalının itirazı ile icra takibi durmuştur. Açılan itirazın iptali davasında ise davalı borçlunun icra takibine haksız olarak itiraz ettiği de saptanmıştır. Davalı, sözleşme yükümlülüğünü ve bu yükümlülüğüne aykırı davranması halinde ödemesi gereken ceza koşulunun miktarını bilebilecek durumdadır. Şu durumda davacının icra inkâr tazminatı talebinin de kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemenin aksine düşüncelerle inkâr tazminatı istemlerinin yasal olmayan gerekçelerle reddine karar vermesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.”

Buna mukabil;

1)Cezai şarta ilişkin takip ve itiraz konusu alacağın likit olmadığı kabul edilerek davacı alacaklı lehine inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiği, Sayın Av.Talih Uyar tarafından, İcra ve İflas Kanunu Şerhi Cilt 3, isimli eserinde ( Nisan 2006 baskı, Sayfa 4253 ve 4255 ) Yargıtay 15.HD'nin 03.06.1991 tarih 683/2949 sayılı kararına dayalı olarak belirtilmektedir.

2)Ayrıca, aşağıya eklediğim kararda da aynı sonuca varılmaktadır.

T.C.
YARGITAY
15. Hukuk Dairesi

Esas : 1993/5803
Karar : 1994/3856
Tarih : 13.06.1994

ÖZET : Taraflar, eserin tamamlanamaması sebebiyle gecikilen süreye ait kira tazminatının miktarını, önceden sözleşme ile kararlaştırabilirler. Bu yoldaki anlaşma geçerli olup tarafları bağlar, bu tazminatın cezai şart kabul edilip indirim yapılması doğru olmadığı gibi mahkemenin kabul ettiği biçimde gecikme cezası olarak nitelendirilse bile davalı yüklenici tacir olduğundan TTK.nun 24. maddesi gereğince cezai şartın fahiş olduğundan bahisle indirilmesini isteyemez. Öte yandan yapılan işin kapsamı ve gecikilen süreye göre belirlenen kira tazminatının davalı yüklenicinin ekonomik yıkımın mucip olacak derecede ağır ve haksız ve bu sebeple BK.nun 19 ve 20. maddeleri gereğince ahlak ve adaba M.K.nun 2. maddesi gereğince dürüstlük kuralına aykırı olduğu da kabul edilemez.

(818 sayılı BK. m. 19, 20) (743 sayılı MK. m. 2) (6762 sayılı TTK. m. 24)

KARAR METNİ :
Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat Mahmut Tanal ile davalılar vekili Avukat Çetin Kantek geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içerisinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR

1) Taraflar arasındaki 14.2.1986 günlü sözleşmenin 8. maddesine göre ruhsat gününden itibaren 36 ay sonunda inşaatın bitirilip oturma izni alınarak teslim edilmemesi halinde gecikilen süre için bu maddede belirtilen biçimde kira tazminatı ödeneceği öngörülmüştür. Taraflar gecikilen süreye ait kira tazminatının miktarını önceden sözleşme ile kararlaştırabilirler. Bu yoldaki anlaşma geçerli olup tarafları bağlar, bu tazminatın cezai şart kabul edilip indirim yapılması doğru olmadığı gibi mahkemenin kabul ettiği biçimde gecikme cezası olarak nitelendirilse bile davalı yüklenici tacir olduğundan T.T.K.nun 24. maddesi gereğince cezai şartın fahiş olduğundan bahisle indirilmesini isteyemez. Öte yandan yapılan işin kapsamı ve gecikilen süreye göre belirlenen kira tazminatının davalı yüklenicinin ekonomik yıkımın mucip olacak derecede ağır ve haksız ve bu sebeple B.K.nun 19 ve 20. maddeleri gereğince ahlak ve adaba M.K.nun 2. maddesi gereğince dürüstlük kuralına aykırı olduğu da kabul edilemez. Buna rağmen mahkemenin açıklanan bu yönleri gözetmeden kira tazminatından indirim yapması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

2) Yanlar arasındaki sözleşmeye göre daireler üzerine konulan ipotek inşaattaki eksikliklerin giderilmesinin tazminatı olmak üzere tesis edilmiş olup, davacı arsa sahibi kira tazminatı yönünden icra takibinde bulunmuş ve bu takibe vaki itirazın iptalini istemiştir. Mahkemece gecikme süresi yargılama ile tesbit edildiğinde alacağın önceden belirli ve muayyen yani likit olduğu kabul edilemez. Bu sebeple icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmadığı gibi mahkemenin kabul şekli bakımından da cezai şart sebebiyle icra inkar tazminatına hükmedilemez. Mahkemece bu yön gözetilmeden % 40 inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.

3) Bunlardan başka davalı - karşı davacı yüklenici ile birlikte karşı dava açan ipotekli daire satın alan kişiler D Bloktaki 11 daire üzerindeki ipoteğin fekkini istemişlerdir. Öte yandan davacı arsa sahipleri ayrıca Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1992/491 Esas numarasına eksiklikler bedelinin tahsili için dava açtıkları ve halen davanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye göre daireler üzerindeki teminat ipoteği bu eksikler bedeline teminat olarak konulmuş olduğundan eksiklikler bedeli için açılan dava ile bu davanın birleştirilerek ipoteğin kaldırılması gerekip gerekmediğine ve ne miktar üzerinden kaldırılması gerekeceğine bu davalarla birlikte karar verilmesi için o davanın bu davalarla birleştirilmesine karar verilmesi gerekirken bu yönün gözardı edilmesi de keza bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın 1. bentte açıklanan sebeple davacı ve karşı davalılar yararına, 2 ve 3. bentlerde açıklanan sebeplerle davalı karşı davacılar yararına BOZULMASINA, 250.000 Tl. duruşma vekalet ücretinin iki taraftan karşılıklı alınıp birbirlerine verilmesine, istekleri halinde ödedikleri temyiz peşin harçlarının temyiz edenlere iadesine, 13.6.1994 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kaynak : Corpus

Aynı dairenin farklı tarihli kararları olsaydı, daire görüşünü değiştirmiş diye düşünebilirdik. Ancak, daireler farklı olunca, konunun Yargıtay uygulaması bakımından istikrarlı bir sonuca ulaşmadığı anlaşılmaktadır.

3) Ayrıca, YHGK'nun 2002/9-4 e., 2002/29 k. sayılı ve 30.01.2002 tarihli, doğrudan doğruya cezai şart konusunda olmasa bile, genel olarak, “yargılamayı gerektiren bir başka deyişle likit olmayan alacaklarda” inkar tazminatına hükmedilmemesine ilişkin kararı da dikkate alınmalıdır.

Saygılarımla.