BGH: Totschlag - Bedingter Vorsatz
NStZ-RR 2001 Heft 12 sayfalar: 369-370 arasinda yayinlanmis olan, Almanya Yargitay'indan bir karari bilgilerinize sunuyorum.

Yargitay, belirli bir sekilde artarak acik bir sekilde sinir asildiysa, özellikle tehlikeli kuvvet kullanma durumlarinda, olasi kasttaki isteme unsurunun olustugunu kabul etmektedir. Bilimsel cevrelerde cok tartisilan bu kararlardan birini sizinle paylasmak istedim.

Selamlarimla
Gülsün Aygörmez

Sanik (erkek), Ocak 1999 yilindan beri, tanik olan M ve 7.4.1997 dogumlu oglu Y ile birlikte yasamaktaydi. Oglunun özellikle hala cocuk bezi kullanmasina kizmakta, sevgisini ve ilgisini firsat buldukca göstermesine ragmen, ara sira ogluna bu sebepten dolayi da vurmaktaydi. 11.1.200 tarihinde tanik M, bazi ihtiyaclari görmek icin, saat 9.20 sularinda evi terketmistir. Bu saatte, sanik ve oglu hala yatakta yatmaktadir. Saat 10’a dogru, sanik oglunu banyoya götürmüs ve orda cocugun yine altina yaptigini tespit etmistir. Sinirlenerek cocugun omzuna vurmus, cocuk da bunun üzerine aglamaya baslamistir. Cocuk sanigin sakinlesmesini istemessine ragmen aglamaya son vermeyince, yerde sirt üstü yatan cocugun karnina ortalama 15 cm derinliginde baski yapacak sekilde, ciplak ayakla vurmustur. Bu, özellikle ayaginin dönme hareketiyle, kalin bagissakta yirtilma ve karacigerde derin harabiyete sebep olarak masiv bir ic kanamaya sebep olmustur. Cocuk hareketsiz bir sekilde yerde yatarken, rengi solmaya ve gücsüzlesmeye baslamistir. Bunun üzerine sanik onu yeniden yasatabilmek icin cabalarda bulunmustur. Sanik kisa bir süre sonra ilk yardim cagirmis, ilk yardima gelen ilk yardim uzmanlarinin tüm cabalarina ragmen ise cocuk kurtarilamamistir.

İlk derece mahkemesi sanigi, öldürme sucundan 11 yil hapis cezasina mahkum etmistir. Bunun üzerine sanik, temyize basvurmusur (sanik, dengesini yitirip ayagini döndürdügünü iddia etmektedir).

Birinci derece mahkemesinin gerekcesi:

Mahkemeye göre, sanik, derin bir sekilde karnin icine bastirma ve ayagini dönderme hareketiyle, cocukta hayati tehlike olusturacak sekilde bir yaralanmayla ölümüne sebep olabilecegini, olasi olarak görmüs ve buna katlanmistir. Cünkü, etken bir sekilde gerceklestirdigi haraketinin hayati tehlike tasidigini bilgisiyle, olayin mutlu sonla bitecegine güvenemez yani neticeyi rastlantiya birakmis ve hareketi gerceklestirmistir.

Yargitay incelemesi:

Alman Yargitay’in oturmus ictihatlarina göre, önemli derecede tehlike yaratan zor kullanma hareketleri, sanigin, magdurun bu hareket neticesinde ölme olasiligini hesapladigi konusunda bir belirti ve eger sanik buna ragmen tehlikeli hareketine basliyor ve devam ettiriyorsa böyle bir neticeye katlanmaktadir. Ancak, ölümün karsisinda yüksek bir esik asma bakimindan daima failin, ölüm tehlikesini göremedigi ya da her halükarda bu kötü neticenin gelismeyecegine güvendigine yönelik olasilik olayda mutlaka düsünülmelidir. Olasi kastin var olduguna dair kesin kanaat, eger olay hakimi, bu son neticeyi de sorgulayip, tüm durumlari degerlendirdiyse ancak hukuken hatasiz olacaktir (karsilastiriniz: BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 40, 41, 50 m.w.Nachw.; BGH, StV 1997, 7).

a)Birinci derece mahkemesi, yargilama sürecinde olayin tüm sekillerine uygun sekilde olayi degerlendirmis, sanigin, cocugun karinina derince bastirarak ve bilincli olarak döndererek vurdugunu tespit etmistir. Bu sekilde sIki bir sekilde de baski uygulanan bir cocugun dönemeyecegi tespit edilmistir. Temyiz sebebinde belirtildigi gibi, sanigin bu sekilde bir dönme hareketini dengesini kaybederek yaptigi konusundaki iddia bu nedenle samut olaya uymamaktadir.
Cocugun korunmayan karin bölgesine bu sekilde bir etkinin ki bu dönderme hareketiyle daha da büyümüs ve agirlasmistir, hayati tehlike yaratacak bir yaralama yapacagi aciktir. Mahkemeye göre, sanik bunun bilincindedir ve bu hukuken de hatasizdir. Sanik, ortalama bir zeka yapisina sahiptir ne kusurlulugunu azaltan bir durum ne de psikolojik olarak baska bir olaganüstü durumun etkisi altindadir. Sonucta sanik, her gün olan bir olaya kizmistir. Dolayisiyla, somut olayda, olasi kast icin gerekli olan bilme unsuru gerceklesmistir.

b)Olasi kastta isteme unsuru acisindan da Mahkeme, yeterli tespitlerde bulunmustur. Mahkeme, ölüm neticesine katlanmayi, hareketin acik sekilde hayati tehlike yaratmasi sebebiyle kabul etmektedir. Hukuki sebeplerden dolayi bu burda reddedilmemektedir. Olayin disariya yansimasinda önemli bir degeri olan ipucu vardir: Sanik, ki kendisi önceden de ara sira cocuguna karsi kuvvet kullanmistir, cocugun karnina vurmakla simdiye kadarki kötü muamelelerinden ileriye gitmistir. Sanik, kendi agirligiyla cocugun karinina vurmus, bu vurmayla karin nerdeyse sirta yapismistir ve cocugun aglama ve yalvarmalarina ragmen baski hafifletilmemis, bilakis, ayagin dönme hareketi daha da arttirilmistir. Bu sekilde, agir yaralanmanin olusacagi cok aciktir. Burda, ilave olarak ayagini dönderme hareketi- tipki bir böcek öldürmede oldugu gibi- sanigin tam da bu anda cocuga cok kizdigi ve bu nedenle de cocugun ölümüne katlandigi konusunda, elde yer alan kesin bir neticedir.

Bu neticeyi sorgulama icin gerekli olan hukuki bir sebep ortada bulunmamaktadir. Mahkeme, olayi her yönüyle (olayin öncesindeki sanik hareketleri ve sonrasindaki sanik hareketleriyle) tartismistir.

Bu nedenle temyiz basvurusunda, birinci derece mahkemesininkarari ONANMISTIR.