Hiç kuşkusuz, bir toplumda kişilerin uyması gerekli davranışlara ilişkin hukuk kurallarının saptanmasında adalet ilkeleri ile ‘ahlak kuralları’nın önemli bir yeri vardır. Bu nedenle toplumsal nitelikteki bu kurallarla, özellikle ahlak kurallarıyla hukuk kuralları arasındaki ilişkiler, hukukçular ve ahlakçılar tarafından tarihin her döneminde tartışılmıştır.

Ahlak, belli bir dönemde ve belli bir insan toplumunda oluşan, doğru/yanlış, iyi/kötü ölçütlerine/anlayışlarına göre bireylerce uyulmak gerektiğine inanılan, bireysel/toplumsal/evrensel vicdanda kaynağını bulan, çoğu kez birey doğmadan önce oluşan, toplumdan topluma ve dönemden döneme değişebilen davranış kurallarının bütünüdür. Bu bütün ve belli bir yaşam biçimi içinde insan, başka insanlarla ahlaksal ilişkiler kurar. Bu ilişkilerde, tıpkı hukuk gibi, ahlak da bir bakıma olması gereken insan davranışlarını düzenlemekte ve kodlamakta; hak ve ödevleri belirlemektedir. Ahlak da, hukuk gibi, normatif yoruma tabidir.

Bu yüzden, Kelsen’in ahlaksal değerlerin, dolayısıyla her hukukun, bir bakıma görece bir ahlak olduğunu belirten görüşünü, bireysel ve toplumsal ahlak çerçevesinde değerlendirmek gerekir.

Kant’ın ‘koşulsuz/kesin buyruğu’ ve formülü, hiç kuşkusuz başka ilkeleri de içerdiği için eşsiz bir evrensel kuraldır. Ötekine asla bir araç olarak davranmamamız ve onu bir araç olarak kullanmamamız gerektiğini, tersine bir amaç olarak davranmamızın zorunlu bulunduğunu belirtmektedir. Gerçi Kant’tan önce onun birçok formülleri söylenmişti. Ancak ‘koşulsuz/kesin buyruk’, Kant başka hiçbir şey söylememiş olsaydı bile onu çağımız felsefesinin (belki de) en büyük dehası yapmaya yeterdi. Kant’ın ayak izleri bugün de sürmektedir.

Her şeyden önce şunu belirtelim ki, yazılı hukuk, özellikle suç hukuku ile ahlak arasındaki bağlantıda karşımıza çıkan en önemli konu, ahlaka aykırı hukukun geçerlilik sorunudur. Bu, aslında hukukun ahlak ile sınavıdır. İki disiplin arasındaki bağlantı sorunu, yazılı hukukun biçimiyle değil de içeriğiyle ilgili olarak ele alınırsa ve hukuk da öz olarak ahlaksal bir içerik sergiliyorsa, ahlaksal bir değere ulaşılacağından genelde sorun çıkmaz. Genelde dememin nedeni, yazılı hukuk ahlaka karşıt olmadığı zaman bile kimileyin sorun çıkabilmesindendir. Gerçekten, Habermas’ın dediği gibi, yöntemlere ilişkin (yazılı) hukuk düzeni ile ilkelere ilişkin ahlaksal temel arasında, birbirlerine yollamalar yapsalar ve birbirlerini denetleseler bile, yine de bir ayrılık/gerilim ortaya çıkabilmektedir. Bu gerilimin tipik örneği, bireylerin yasalara direnmelerinin ve ‘sivil itaatsizlik’ olgusunun demokrasilerde meşruluk kazanmasında somut olarak görülmektedir. Zira sivil itaatsizlik, çağımız suç hukukunda suçu hukuka uygun kılan bir neden değildir.

Hukuk, ahlak ile uyumlu olmalı...

O halde âdil ve ahlaksal olmayan, ancak geçerliliğini ve yürürlüğünü devlet gücüyle sağlayan bir yazılı hukuk, işlevini nasıl yerine getirecektir? Gerçekten, eğer bir toplum düzeni/hukuk, ahlakın ‘yap’ diye buyurduğu davranışları yasaklar ya da tersine ahlakın yasakladığı davranışları ‘yap’ diye buyurursa, o hâlâ hukuk mudur? Bunun yanıtı hayır olmak gerekir. Çünkü, böyle bir hukuk, doğru, haklı ve âdil değildir. Bu nedenle ahlaka aykırı hukuk normlarına uyulup uyulmaması konusunda iki görüş ortaya çıkmıştır. Sokrates’çi ve Montaigne’ci anlayışa göre, bu tür yasalar yürürlükte ve geçerli olduklarına göre, elbette bağlayıcıdırlar. Bu da bir ahlaksal yükümlülüktür. Zira, olması gerekeni (sollen) amaçlayan yasalar her zaman değişebilirler. Ancak değişinceye dek çiğnenemezler. Çünkü, öznel değerlendirmelerle yazılı hukuka karşı çıkmak onaylanamaz. Nitekim, Cumhurbaşkanı Mitterrand, Fransız Devrimi’nin 200. yılında Fransız Yargıtayı’nın yeni yargı yılına başlaması dolayısıyla yaptığı konuşmada şunları söylüyordu: “Yasayı uygulayınız. Yasa, başkalarını olduğu gibi sizleri de bağlar (...) Yasa ve adalet. Bu ikisi arasında sizler, birincisinin buyruğundasınız. İkincisinin ise güvencesisiniz. Sizin yapıtınız, yasa koyucusunun yapıtını tamamlamaktadır.”

İkinci görüşe göre ise hukuk, ahlak ile kesinkes uyumlu olmalıdır. Aksi takdirde ahlak, hukuku yararsız ve etkisiz kılabilir. Ahlaka aykırı hukuk, hukuk değildir. Ahlaksızlığa zorlayan hukuk ise bir hiçtir. Çünkü, meşru değildir. Sözgelimi, Caligula’nın atına konsüllük verdiğine ilişkin buyruğu geçerli olacak mıdır? Elbette olmayacaktır. Öyleyse, bu tür ahlaka aykırı hukuk geçerli ve yürürlükte olamaz, olmamalıdır. Daha 1764’te Beccaria şöyle diyordu: “Gerçekten, siyasal ahlak (yani hukuk), eğer insanın vazgeçilemez duyguları üzerine yaslanmazsa, ondan sürekli olarak hiçbir hayır gelmez, hiçbir yarar umulmaz. Hangi türden olursa olsun, bu esastan sapan bir yasa, her zaman sonuçta kendisini alt edecek bir direnişle karşılaşır.”

Nitekim, İkinci Dünya Savaşı sonrasında kurulan Nürnberg Mahkemesi’nde insanlığa karşı suç işledikleri gerekçesiyle yargılanan sanıkların, kendi yazılı hukuk kurallarına uydukları yolundaki savunmaları reddedilmiştir. Batı Almanya mahkemeleri, kimi kararlarında Nazi yasalarının hem Bonn Anayasası ile kurulan hukuk düzenine ve hem de uygulandıkları dönemdeki hukuka aykırı olduklarına karar vermişlerdir. Aynı doğrultuda, zorunluluk durumu gibi, bencilliği dışa yansıtan, kendisi özveride bulunmayıp olayla ilgisiz ve kusursuz kişilere zarar vermeyi hukuka uygun, ancak ahlak açısından kötü gören kimi hukuksal düzenlemeler de bulunmaktadır. Bunların haklı olmadığı, hatta ahlaka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kimi durumlarda yasaya aykırı buyruğa karşı çıkılamamaktadır. Yani, hukukun üstünlüğü bir yana itilmiş, üstünlerin hukukuna izin verilmiştir. Bu durum, hukuka uygundur. Ancak, demokratik ahlaka aykırıdır.

301. madde kaldırılmalı; çünkü...

Halkın yargıya katılması ilkesinin jüriler aracılığıyla uygulandığı, bu nedenle kararların gerçekten halk adına verildiği ülkelerde, jüriler, toplum ahlakının ve sağduyusunun gerisine düşen yasaları uygulamamak için skandal yaratan kararlar vermekte ve yasama organını uyarmaktadırlar. Ancak, meslekten gelen yargıçların böyle bir uygulamaya yanaşmaları ödev ahlakı (deontoloji) açısından olanaksız görünmektedir. Bu nedenle jürinin bulunmadığı ülkelerde ahlaka ters düşen yasaların daha uzun ömürlü olacakları kolayca söylenebilir.

Bütün bunların bileşkesi alındığında, ahlakın suç hukukunun kültürel kaynaklarından biri olduğu açıktır. Ahlak da hukuk da değer biçici ölçütlere göre sonuçlara ulaşırlar ve olması gerekeni amaçlarlar. İkisi de normatif nitelikte birer disiplindir. Ahlaksız ve ahlaka aykırı hukuk olamaz. Siyasal suçlar, güdü açısından olumlu olsalar bile, yine suçturlar ve ahlaktan bütünüyle soyutlanamazlar. Eğer bu tür suçları ahlaka uygun görecek olursak, varsıldan çalıp yoksula veren kişiyi de ahlaklı bulmak zorundayız. Hangi ekonomik suç toplumsal ahlakla çatışmaz ki? İntihar, hiçbir toplumda onaylanmamıştır. Yetkisiz ve izinsiz silah taşıyan birinin toplumu kaygılandırmaya hakkı var mıdır? Özen yükümlülüğünü yerine getirmeyen ve tehlikeli araç kullanan biri, masum insanların yaşamını ve malvarlıklarını tehlikeye düşüren biri değil midir? Hiçbir ahlak anlayışı bunları elbette onaylayamaz. Dahası kınar. O nedenle suç hukukunun, ahlak dairesiyle hukuk dairesinin iç içe oldukları, suç hukukunun ahlakla bütünleştiği ve bu bilincin toplumda oluşması gerektiği açıktır.

Kuşkusuz her ahlak kuralı suç hukuku kuralına dönüştürülerek toplum bunaltılmamalıdır. Ancak Hart’ın dediği gibi, toplum yaşamının devlet tarafından olabildiğince korunması gereken ahlak yasası üzerine kurulması gerekir. Bu gerekçeyle çağcıl demokrasilerde, yetişkinler arasındaki eşcinsellik, piyango, gebeliği önleyici ilaç kullanma suç sayılmamış; buna karşılık, çokeşlilik, çocuk düşürme, müstehcenlik, uyuşturucu madde kullanma suç hukukunun ahlaksal boyutunu doğrular biçimde suç sayılmıştır. Bütün bunların temelinde yatan pragmatik görüş şudur: Demokratik toplum çoğulcudur. Kimi azınlık gruplarının ahlaksal kurallarını/değerlerini tanımaksızın çoğunluğun ahlaksal kurallarını/değerlerini benimsemek olanaksızdır. O nedenle her ahlaka aykırı davranış suç olarak öngörülemez. Suç olarak öngörülen davranışlar ise, sağlıklı bir suç hukukunda esasen ahlak ile bütünleşir, örtüşürler. Bütünleşemeyenler, örtüşemeyenler ise aslında ahlaka aykırı düzenlemelerdir ve suç hukukunun kapsamı dışındadırlar.

Bütün bu nedenlerle çağcıl, sağlıklı ve tutarlı bir suç hukuku, düşünceyi suç normuna dönüştüren hiçbir düzenlemeye izin vermez, veremez. Bir sistem içinde böyle bir düzenleme varsa, özünde eşyanın doğasına ve ahlaka aykırı olduğundan, suç hukukunun kapsamı dışındadır. Çünkü düşüncenin dış dünyaya yansıtılması dokunulamaz özgürlüklerden biridir; ahlaka ve dolayısıyla hukuka uygundur. Ünlü bir İtalyan hukukçunun dediği gibi, düşüncenin dış dünyaya yansıtılması özgürlüğünün kullanılmasının suça dönüştürülmesi ise ahlaka ve dolayısıyla hukuka aykırıdır. Öyleyse Ceza Yasamızdaki 216, 301 gibi bu tür hükümleri tez elden değiştirmeli, çağımızla bütünleşmeliyiz. YARGITAY ONURSAL BAŞKANI
www.zaman.com.tr