"Avukatlık Sözleşmesi" konulu doktora tezimden alıntıdır:
"cc. Yüksek Mahkeme Kararlarının Bilinmesi
Acaba avukatlar yüksek mahkeme kararlarını bilmek zorunda mıdır? Avukat hukuki yardım yaparken mevzuatta gerekli araştırmayı yaptığını, müvekkilini gereği gibi temsil ettiğini, yüksek mahkeme içtihatlarını bilme-mesinin bir kusur teşkil etmediğini savunabilecek midir?
Yüksek mahkeme kararları hukukun yürürlük kaynaklarındandır. Mahke-me kararları niteliği bakımından “olay kararları” ve “prensip kararları” olarak ikiye ayrılabilir. Olay kararları bir ihtilafı kanunun basit bir uygulaması ile çö-zen kararlardır. Prensip kararları ise, bir kanun hükmünün yorumu veya kanun boşluğunun doldurulmasında önemli işleve sahip olan, bir prensibi ortaya koyan veya teyit eden kararlardır . MK. m.1 f.3 gereğince hakim karar verirken yargı kararlarından yararlanacaktır. Hakimin karar verirken yararlanacağı yargı karar-larının avukat tarafından bilinmesinin önemi inkar edilemez. Bundan dolayı özenli bir avukatın yüksek mahkeme kararlarını avukatın takip etmesi gerektiği söylenebilir.
Ancak yüksek mahkeme kararlarının hepsi yayınlanmadığı gibi, yayın-lanan kararları da tek bir kaynakta bulunmamaktadır. Bu sebeple avukatın yüksek yargı kararlarını takip etmedeki ölçüsü ne olacaktır?
Alman İmparatorluk Mahkemesi (Reichsgericht) kendi kararlarından sade-ce resmi külliyatta (amtliche Sammlung) yayımlanmış olanlarının bilinmek zorunda olduğuna karar vermiştir . 1950’li yıllarda Alman Federal Mahkemesi İmparatorluk Mahkemesinin bu görüşünü daha da ileri götürmüş ve avukatın sadece resmi külliyatta basılı bulunan kararları değil, aksine bundan başka genel olarak meslekle ilgili süreli yayınlarda mevcut yargısal kararların yeni durumla-rını da öğrenmek zorunda olduğunu belirtmiştir . Yüksek Mahkeme 1958 ta-rihli bir kararında özenli bir avukatın hukuki problemleri sadece resmi külliyat ile incelemesinin onun özen yükümüyle bağdaşmadığını ifade etmiştir . Ancak medyadaki gelişmeler Yüksek Mahkemenin kararlarını da etkilemiştir. Şöyle ki teknoloji eskisiyle kıyas kabul etmeyecek kadar gelişmiştir. Yeni gelişen veri bankaları ile milyonlarca karara ulaşmak mümkün olmuştur. Dergi sayısı artmış ve dergileri bulmak, aralarında eleme yapmak, okumak vs. araştırmakla harca-nan zamanın avukatın zaman darlığına yol açması ihtimali belirmiştir . Oysa avukatın problemler üzerinde düşünmek, kendi kanaatini oluşturmak için boş zamana ihtiyacı vardır. Bu gelişmeleri dikkate alan Yüksek Mahkeme 1983 tarihli bir kararında federal düzeydeki Yüksek Mahkemelerin kararlarından resmi külliyatlara girmiş bulunanların avukat tarafından dikkate alınmak zorun-da olduğunu belirtmiştir . Bu kararla Federal Mahkeme İmparatorluk Mahke-mesinin kararlarına dönüş yapmıştır. Yine sorumluluğa ilişkin bir davada Fede-ral Mahkeme 15.10.1992 tarihli kararında vergi danışmanının yükümlülüklerine ilişkin olarak Federal Finans Mahkemesi (BFH: Bundesfinanzhof) kararları bakımından aynı yönde karar vermiştir . Alman Mahkemeleri, avukata NJW gibi özel bir alanı ilgilendirmeyen, hukukun her alanına ilişkin makale ve karar-ların yayınlandığı dergilerdeki Yüksek Mahkeme kararlarını da takip etme yü-kümü getirmektedirler . Aynı mantıktan hareketle Alman Federal Mahkemesi Tüm Aile Hukuku Dergisi (Zeitschrift für das gesamte Familienrecht) gibi, sırf özel, belirli bir alana ilişkin dergilerde yayınlanan yüksek mahkeme kararlarını takip etmemekten dolayı, avukatın kendisini geliştirme yükümlülüğünü ihlal etmiş olmayacağına karar vermiştir .
İsviçre Hukukunda da Federal Mahkemenin (ve diğer ilgili yüksek mahkemelerin) kararlarının avukat tarafından bilinmesi zorunluluğunun resmi külliyatta bulunan kararlar ile sınırlandırılması gerektiği savunulmak-tadır. Avukat çeşitli İsviçre gazetelerinde ekseriya kısa özet şeklinde yayın-lanan kararları bilmek zorunda olmadığı gibi , sadece spesifik (özel) dergi-lerde yayınlanan kararların bilinmesi de avukattan istenemez .
Yüksek Mahkemelerin yeni kararlarının ne zaman öğrenilmesi gerektiği konusunda, İsviçre doktrininde, vekaletin üstlenilmesinden sonra yayımla-nan kararların, yayımlarından sonraki bir aylık süre içinde dikkate alınması şeklinde pratik kural getiren görüş mevcuttur . Alman literatüründe bu ko-nuda bir süre konmasının mümkün olmadığından bahisle, avukatın yeni ka-rarları mümkün olan en kısa sürede öğrenmesi gerektiği ifade edilmekte-dir .
Emsal kararlar denilen yüksek mahkeme kararlarının gerekli şüphecilik-le ele alınması gerektiği ifade edilmektedir .
Mahkeme kararları genel olarak benzer durumlarda uygulanabilen dog-ma ve prensiplerin hazırlanmasından çok, münferit hukuki ihtilafları kendi (somut olayın) özelliklerine göre halletme amacına yönelik olduğu, bunun da her bir olayın özelliklerine dayanarak, ekseriya emsal karar değil, sadece benzer içerikli kazuistik bir kararın var olduğu anlayışına götürdüğü ifade edilmekte ve bundan dolayı avukatların mahkeme kararlarına gereğinden fazla önem verdiğinden bahsedilmektedir .
Yüksek mahkeme kararı avukata, kendi gerekçelerini bütünüyle yüksek mahkeme uygulamasına dayandırabilme imkanı bulunmaksızın, sadece ileride alınacak karara esas olacak düşünce hakkında ipuçları verir. Buradan sadece aynı içerikli bir kararın varlığı halinde, avukata bir yüksek mahkeme kararını bilmemesi sonucu eksik mesleki bilgi isnadında bulunulabileceği sonucu çı-kar .
Emsal olabilecek bir yüksek mahkeme kararı bulunduğu takdirde, avu-katın –yüksek mahkeme kararı ittifak halinde eleştirilse de- bu kararı dokt-rindeki aksi yöndeki görüşlerden önce dikkate alması gerektiği savunulmak-tadır .
Türk Hukuku açısından baktığımızda da özenli bir avukatın yüksek yar-gı kararlarını takip etmesi gerektiği kanaatindeyiz. Müvekkilinin çıkarlarını en iyi şekilde korumak zorunda olan avukatın yüksek mahkemenin bir olaya bakış açısını bilmesi, mahkemelerin verebileceği kararı öngörmek açısından önemli işleve sahiptir.
Hukuk kuralları soyut düzenlemeler içerdiğinden, bu düzenlemeleri mahkemelerin somut olaylarda nasıl yorumladıkları önem kazanmaktadır. Yüksek mahkemenin yerleşmiş uygulamasına göre, müvekkilinin davayı kazanma şansının olup olmadığını, avukat ancak ilgili konuda yüksek mah-keme tarafından verilmiş kararları inceleyerek anlayabilecektir .
Avukatın yüksek mahkeme kararlarını takip etmesi gerektiğini prensip itibariyle kabul ettikten sonra, bunu nasıl gerçekleştirmesi gerektiği sorusu cevaplanmalıdır:
Yüksek yargı kararları konusunda ilgili yüksek mahkemelerin dergileri mevcut olduğu gibi , gerek baroların, gerekse özel teşebbüsün yayınladığı mesleki dergilerde çeşitli kararlar yayınlanmaktadır.
Acaba avukat bunların hepsini takip etmek ve bu dergilerde yayınlanmış bulunan kararlardan haberdar olmak zorunda mıdır?
Mesleki dergi sayısının fazlalığı bu soruya olumlu cevap vermeyi zorlaş-tırmaktadır. Çünkü tüm bu dergilerin takibi avukat için külfetli olacağı gibi, günlük işleri arasında bütün dergileri incelemesi zaman açısından avukatı sıkın-tıya sokabilir. Bundan dolayı resmi nitelikte olan dergilerin takip edilmesi ge-rektiği savunulabilir. Adli yargıdaki problemlerde hukuki yardım hizmeti sunan avukatın en azından Yargıtay Kararları Dergisini takip etmesi gerektiği söyle-nebilir. Bu anlaşılabilecek bir düşüncedir. Çünkü ayda bir yayınlanan yüksek mahkeme dergisini takip etmek avukatın işlerini aksatmayacağı gibi, mesleki bilgilerini sürekli olarak, güncel tutmaya da yarayacaktır. Doktrinde avukatın kendi barosunun dergisini de takip etmesi gerektiği savunulmaktadır . Avuka-tın kendi barosunun dergisini de takip etmesinin faydalı olduğu şüphesiz orta-dadır. Ancak avukata bunu bir zorunluluk olarak yüklemenin doğru olmadığı kanaatindeyiz. Baro dergilerinde makaleler, barodan haberler, mesleki ilanlar vs. gibi bir çok husus yayınlanmaktadır. Bu dergilerin asıl amacı yargı kararla-rını yayımlamak değildir. Avukata kendi barosunun yayın organını salt yargı kararlarından haberdar olmak için takip etme zorunluluğu için yeterli dayanak bulunmadığını düşünmekteyiz.
Avukatın sorumluluğu açısından içtihadı birleştirme kararlarının özel bir öneme sahip olduğu kanaatindeyiz. İçtihadı birleştirme kararları diğer karar-lardan farklı olarak, bir davayı sonuçlandırmakla ilgili olmayıp, sadece pren-sip tespit ederler. Daire kararları ve Genel Kurul kararları başka davalarda hukuken hakimi bağlamaz. Ancak İçtihadı Birleştirme Kararları benzer hu-kuki konularda Yargıtay genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemele-rini bağlar (Yargıtay Kanunu m.45) . İçtihadı Birleştirme Kararları bu özel-liğinden dolayı, diğer Yargıtay kararlarından farklı olarak -tıpkı kanunlar gibi- Resmi Gazetede yayımlanırlar. Bundan dolayı avukatın İçtihadı Birleş-tirme Kararlarından haberdar olmaması mazur görülemez ".