Sayın meslektaşım,
Titiz çalışmanız için... Teşekkürler.

İncelenmesi yararlı olur düşüncesi ve saygılarımla:

KARŞI OY :
2.HD.E.2006/20937,K.2007/1229,T.5.2.2007

Dava dosyasında sağ eş tarafından TMK m. 652 f. I hükmüne göre miras bırakanın mirasçılarına karşı tereke malları arasında bulunan aile konutu üzerinde kendisine miras hakkına mahsuben "mülkiyet hakkı" tanınması olmadığı takdirde TMK m. 652 f. I hükmüne göre mülkiyet yerine "intifa veya oturma hakkı" tanınması isteminde bulunulduğu ve davanın görülmekte olduğu "sulh hukuk mahkemesinde" istemin "tereke mahkemesinin" görevi kapsamına girdiği için görevsizlik kararı verildiği ve dava konusu taşınmaz hakkında ayrı bir dava dosyasında elbirliği halindeki mülkiyette şüyuun giderilmesi hakkında dava olduğu ve o davada işbu temyiz davasına konu dava sonucunun beklenmekte olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda "görüş birliği" vardır.

Çekişme nedir'

Değerli çoğunluğun düşüncesine göre TMK m.652 f. I hükmüne göre özgüleme isteminde bulunulan aile konutu hakkında elbirliği halindeki mülkiyette şüyuun giderilmesi isteminde bulunulmuşsa özgülemekle görevli mahkemenin o mahkeme olması gerekir. Başka bir anlatımla elbirliği halindeki mülkiyette şüyuun giderilmesi istemini inceleyen mahkeme dava konusu taşınmazlar içerisinde aile konutu varsa bu konutun özgülenmesi hakkında da karar vermek zorundadır.

Öncelikle değerli çoğunlukla "görüş birliği" içinde olduğumuz olgulara vurgu yaptıktan sonra hangi sebeple çoğunluk düşüncesine "katılmadığımızı" daha sonra açıklayacağız.

1-Yerel Mahkemenin Davayı Nitelendirmesi İsabetsizdir

Her şeyden önce dava dosyasında sağ eş tarafından TMK m. 652 f. I hükmüne göre miras bırakanın mirasçılarına karşı tereke malları arasında bulunan aile konutu üzerinde kendisine miras hakkına mahsuben "mülkiyet hakkı" tanınması olmadığı takdirde TMK m. 652 f. I hükmüne göre mülkiyet yerine "intifa veya oturma hakkı" tanınması isteminde bulunulduğu halde sanki davacı sağ kalan eş, eski yaşantısını devam ettirebilmesi için, ölen eşine ait olup birlikte yaşadıkları konut üzerinde kendisine "katılma alacağına" mahsup edilmek, yetmez ise bedel eklenmek suretiyle intifa veya oturma hakkı tanınmasını istemiş gibi gerekçeli kararında görevsizlik kararına TMK m. 240 hükmünü dayanak yapması dosyadaki istemle bağdaşmamakta/örtüşmemektedir.

Yerel mahkemenin kabulünün aksine sağ kalan eş "katılma alacağına" değil "miras hakkına mahsuben" özgüleme isteminde bulunmuştur.

2- Dava Konusu Taşınmaz Aile Konutu Olmalıdır.

Özgüleme isteminde bulunulan konutun "aile konutu" ( Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, ( 1150 sayfa ) Ankara 2006. ( Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 552-570 ) olması gerekir mi'

DURAL/ÖZ kanun hükmünde ( TMK m. 652 ) "aile konutundan" değil de "eşlerin birlikte yaşadıkları konuttan" söz edildiği için o evin aile konutu haline dönüştürülmüş olması gerekli değildir. ( Mustafa DURAL-Turgut ÖZ, Miras Hukuku, İstanbul-2003, s. 487 ) düşüncesindedir.

TMK m. 652 hükmünün madde başlığı bile "Aile konutu ve ev eşyasının sağ kalan eşe özgülenmesi" şeklindedir. Bu sebeple DURAL/ÖZ görüşü 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematiği ile de bağdaşmamaktadır.

Başka bir anlatımla özgüleme konusu olacak taşınmazın "aile konutu" olması zorunludur. Aile konutu olmayan bir taşınmaz eşlerin "birlikte yaşadıkları konut" olsa bile özgülemeye konu yapılamaz.

Temyiz davasına konu dosyada dava konusu taşınmazın aile konutu olduğu konusunda taraflar arasında kesin hüküm bulunduğundan bu konuda bu bağlamda bir sorun yoktur.

Nitekim yerel mahkeme ile de aramızda bu konuda bir çekişme bulunmamaktadır.

3- Yerel Mahkemenin Daha Öncede Tereke Mahkemesini Bu Davada Yetkili Kabul Etmesi Görüşüne Dairem İtibar Etmemiştir.

Taraflar arasında daha önce görülen ve dava konusu taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin Eskişehir 2. Aile Mahkemesinin 2005/145 esas ve 2005/709 esas sayılı dava dosyasında "Dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunun tespitine ve TMK m. 652 hükmüne göre özgüleme istemini tereke hâkimliğinde talep etmekte muhtariyetine" karar verilmiş Dairem tarafından benim de yer aldığım kararda "özgüleme görevinin TMK m. 652 hükmüne göre sulh hukuk mahkemesine ait olduğu" vurgulanarak verilen kararın onanmasına karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere aynı yer mahkemesi daha önce tereke mahkemesini görevli kabul edip Dairem tarafından bu görüşe itibar edilmeyerek görevli mahkemenin tereke mahkemesi olmadığı açıkça gösterildiği halde bir kez daha aynı görüş yerel mahkeme tarafından sergilenmiştir.

Oysa görevli mahkemenin tereke mahkemesi olmadığı konusu artık tartışmasızdır.

Yukarıda açıkladığım sebeplerle yerel mahkeme kararının bozulması konusunda değerli çoğunlukla aramda "görüş birliği" vardır. Ancak bozma gerekçesinde görüşlerimiz bağdaşmamaktadır.

Şimdi de bu konudaki argümanlarımızı açıklayacağız.

1- Elbirliği Halindeki Mülkiyette Şüyuun Giderilmesi Davasının Niteliği

Bilindiği üzere mülkiyet hakkı, eşya üzerinde sahibine en geniş yetkiyi sağlayan aynî haktır. Mülkiyet hakkı, hak sahibinin sayısına göre ikiye ayrılır;

- Mülkiyet hakkı tek bir kişiye aitse: tek kişi mülkiyeti,

- Eşya üzerinde birden fazla kişi mülkiyet hakkına sahip ise: birlikte mülkiyet TMK. m. 688-703 hükmüyle birlikte mülkiyet düzenleme konusu yapılmıştır.

Birlikte mülkiyet ikiye ayrılır;

- Paylı mülkiyet ( =müşterek mülkiyet ) ( birden fazla kişinin paylı olarak bir eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olması ) ( =TMK. m. 688-700 )

- Elbirliği mülkiyeti ( İştirak halinde mülkiyet ) ( =birden fazla kişinin aralarındaki ortaklık ilişkisi nedeniyle paysız olarak bir eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olması ) ( = TMK. m. 701-703. ) ( Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007, Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, m. 688 Açıklaması vd )

Hemen belirtmek gerekir ki şüyuun giderilmesi ( izaleî şüyu ) ile taksim ( = paylaştırma ) bir ve aynı şey değildir. Bir taşınmaz üzerindeki paylı mülkiyet ( = müşterek mülkiyet ) ya da elbirliği mülkiyetinin ( = iştirak halinde mülkiyet ) sonlandırılması uygulamada şüyuun giderilmesini ( izaleî şüyu ) karşılamaktadır.

"Paydaşlığın giderilmesi" ya da "ortaklığın giderilmesi" ifadesi yerine teknik anlamda "Birlikte Mülkiyetin Sonlandırılması Davası" vardır demek daha isabetli bir söylemdir.

2- "Birlikte Mülkiyetin Sonlandırılması Davası" ile "Aile Konutunun Özgülenmesi Davasının" İlişkisi

Birlikte mülkiyetin sonlandırılması davası çift taraflı ( actio duplex ) bir dava olduğu halde aile konutunun özgülenmesi davası miras hakkına mahsuben mülkiyet hakkı tanınması bağlamında çift taraflı ( actio duplex ) bir dava değildir.

Buna karşılık birlikte mülkiyetin sonlandırılması davası ve aile konutunun özgülenmesi davası peşin nispi harca bağlı bir davadır. Başka bir anlatımla bu konuda "usulüne uygun biçimde açılmış bir dava bulunmadan" hâkim tarafından kendiliğinden karar verilmesi olanaksızdır.

Mirasçılar tarafından sağ eşe karşı açılan birlikte mülkiyetin sonlandırılması davasında ( =Eskişehir 2.Sulh Hukuk Mahkemesi, 2003/1460 esas ) aile konutu olduğu daha sonra kesinleşen taşınmazla ilgili "paylaşma mümkün olmadığından birlikte mülkiyetin satış sureti ile sonlandırılması" istenilmiş davalı sağ eş ise özgülenme konusunda karşılık dava açmadan sadece özgülenme davasının sonucunun beklenmesi isteminde bulunmuş buna rağmen özgüleme davası sonucu beklenmeden verilen satış kararı ise Yüksek 6. Hukuk Dairesi tarafından özgüleme dosyasının "ön mesele" kabul edilmesi konusunda kararın bozulması üzerine yerel mahkeme usule ve yasaya uygun bozma kararına uymak suretiyle özgüleme dosyasının sonucunu bekler konuma geçmiş durumdadır.

3- "Aile Konutunun Özgülenmesi Davası", "Birlikte Mülkiyetin Sonlandırılması Davası" İçin Ön Mesele Oluşturur

Aile konutunun özgülenmesi davası, birlikte mülkiyetin sonlandırılması davasından ayrı bir dava ile istenmiş olabileceği gibi karşılık dava şeklinde de açılabilir.

A- Aile Konutunun Özgülenmesi Davası Ayrı Dava Şeklinde Açılmışsa

Birlikte mülkiyetin sonlandırılması davası incelenirken dava konusu taşınmazlardan biri hakkında sağ eş tarafından TMK m. 652 f. I hükmüne göre miras bırakanın mirasçılarına karşı tereke mallan arasında bulunan aile konutu üzerinde kendisine miras hakkına mahsuben "mülkiyet hakkı" tanınması olmadığı takdirde TMK m. 652 f. I hükmüne göre mülkiyet yerine "intifa veya oturma hakkı" tanınması için ayrı bir dava açılmışsa davayı incelemekte olan hâkim için aile konutunun özgülenmesi davası "ön mesele" oluşturur.

Mahkemece yapılacak iş, aile konutunun özgülenmesi davası sonucunu bekleyerek özgüleme "varsa" birlikte mülkiyetin sonlandırılması isteminin bu sebeple reddine, özgüleme istemi "reddedilmişse" birlikte mülkiyetin sonlandırılması istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar vermekten ibarettir.

B- Aile Konutunun Özgülenmesi Davası Karşılık Dava Şeklinde Açılmışsa

Birlikte mülkiyetin sonlandırılması davası incelenirken dava konusu taşınmazlardan biri hakkında sağ eş tarafından TMK m. 652 f. I hükmüne göre miras bırakanın mirasçılarına karşı tereke malları arasında bulunan aile konutu üzerinde kendisine miras hakkına mahsuben "mülkiyet hakkı" tanınması olmadığı takdirde TMK m. 652 f. I hükmüne göre mülkiyet yerine "intifa veya oturma hakkı" tanınması için karşılık dava açılmışsa davayı incelemekte olan hâkim için aile konutunun özgülenmesi davası yine bir "ön mesele" oluşturur.

Mahkemece yapılacak iş, aile konutunun özgülenmesi davasını birlikte mülkiyetin sonlandırılması davasından "tefrik ederek" sonucunu bekleyerek özgüleme varsa birlikte mülkiyetin sonlandırılması isteminin bu sebeple reddine, özgüleme istemi reddedilmişse birlikte mülkiyetin sonlandırılması istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar vermekten ibarettir.